Mes: julio 2014

4.- ¿Vuelve el despido nulo por razón de incapacidad temporal?

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Glosa a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona de 19.11.2013, y algún apunte al hilo de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, y el Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, sobre gestión y control de la incapacidad temporal.

1 – Introducción y datos del caso.

En las últimas semanas ha sido muy comentada la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, de fecha 19 de noviembre de 2013, por la que el Magistrado autor de la misma, D. Joan Agustí Maragall, declara nulo el despido de una teleoperadora que habiendo sufrido un accidente de tráfico, inició un proceso de incapacidad temporal por contingencia profesional con el diagnóstico de “latigazo cervical”.

Diez días después del comienzo de ese proceso de incapacidad temporal, su empresa procedió a extinguir su contrato de trabajo mediante un despido disciplinario, por una supuesta disminución continuada y voluntaria del rendimiento. En la misma fecha del despido de la actora fueron despedidas también otras tres trabajadoras que se encontraban asimismo en situación de incapacidad temporal.

Otros dos datos del caso importantes de retener son: 1) que en el acto del juicio –y según relata el Magistrado – quedó claro que la única causa real de proceder al despido de la demandante ( y de las otras tres compañeras) fue su situación de baja médica, y la necesidad de sustituirlas a fin de garantizar la continuidad del servicio, y 2) que el proceso de incapacidad temporal de la actora no llegó a durar ni un mes (28 días).

Con solo esos escuetos datos de hecho, la sentencia comentada alcanza la conclusión de que el despido de la trabajadora es nulo, condenando a la empresa a su inmediata readmisión, así como al abono de una indemnización de 10.000 euros por el daño moral sufrido.

Con ese pronunciamiento de nulidad del despido, se resucitan de alguna manera las consecuencias que tenía la extinción del contrato de trabajo en situación de incapacidad temporal con carácter previo a la reforma laboral de 1994 (Ley 11/1994, de 19 de mayo), cuando el despido no era declarado procedente.

Dos son las líneas argumentales que llevan al Magistrado del Social nº 33 de Barcelona a alcanzar la conclusión de que el despido debe ser calificado de nulo. Veámoslas por separado, aunque prestaremos mayor atención en este pequeño comentario a la segunda de ellas.

 

 2 – Nulidad del despido por vulneración del artículo 24.1 CE al ser la imputación disciplinaria utilizada para despedir completamente ficticia.

            La primera de las razones por la que la sentencia comentada acaba declarando la nulidad del despido es por entender que un despido supuestamente disciplinario –o disciplinario solamente en las formas-, pero que realmente obedece (como explícitamente se reconoció en este caso) a la situación de incapacidad temporal del trabajador, vulnera el artículo 24.1 de la Constitución, por cuanto la causa formalmente alegada resulta ser ficticia, generando de ese modo indefensión al trabajador despedido.

Se razona por el Juzgador que en nuestro ordenamiento jurídico, conforme al sector mayoritario de la jurisprudencia, se había consagrado la figura del desistimiento unilateral indemnizado (el que se dio en llamar “despido exprés”), y ello de una manera más clara tras la entrada en vigor de la Ley 45/2002[1], que estableció la posibilidad del reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido incluso en la propia comunicación extintiva, facultando al empresario incluso para limitar los salarios de tramitación mediante su consignación judicial.

Sin embargo, considera la sentencia glosada que tras la reforma laboral operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, la exigencia de causalidad en los despidos ha quedado reforzada, por así establecerlo el Legislador en la propia exposición de motivos de esta norma, y por el hecho de la explícita supresión del despido exprés[2], que conforme al legislador no hacía sino generar inseguridad para el trabajador, limitando sus posibilidades de impugnación judicial del despido.

Así pues, entiende el Magistrado que sin ningún género de dudas en el marco jurídico laboral existente tras la Ley 3/2012, la exigencia de causa cierta en el despido disciplinario no es un requisito meramente formal, sino que es un requisito esencial para la validez de la extinción. Y apoya esa afirmación de que la causa es un requisito esencial, y no meramente adjetivo en tres pilares. En primer lugar en la ya citada supresión por la Ley 3/2012 del despido exprés. En segundo lugar en una interpretación y aplicación rigurosa del Convenio nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo. Entiende que este Convenio tiene plena aplicabilidad directa en el ordenamiento jurídico Español por imperativo del artículo 96.1 de la Constitución [3], teniendo un rango jerárquico que debe prevalecer frente la legalidad ordinaria establecida en el ordenamiento interno. Y así, cita cuatro preceptos del citado Convenio en apoyo de la interpretación que realiza, y nos dice que, conforme al artículo 4 del citado Convenio nº 158 de la OIT debe existir siempre una causa justificada para despedir o poner término a la relación laboral[4]. Por su parte, el artículo 7 de ese mismo Convenio preceptúa que el trabajador deberá tener la posibilidad de defenderse de los cargos formulados frente a él[5], al tiempo que deberá poder recurrir contra la decisión empresarial[6], recurso en el cual se deberá examinar y revisar la causa esgrimida para despedirle[7].

En tercer lugar, se nos dice que una recta interpretación y aplicación del artículo 35.1 de la Constitución ampara el derecho a no ser despedido si no existe justa causa. Y así, se nos recuerda que la Sentencia del Tribunal Constitucional 22/1981, de 2 de julio, [RTC\1981\22] ya estableció que en su vertiente individual, el derecho al trabajo se concreta en el “…derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, en el derecho a no ser despedido sin justa causa”.

En función de esos tres argumentos, concluye la sentencia comentada que existe una primera razón para declarar la nulidad del despido, basada en la ausencia de una causa real explicitada en la comunicación extintiva, ó dicho de otra manera, en la alegación de una causa ficticia para despedir, de tal modo que, constatada la indefensión para el trabajador al impedirle el conocimiento de la causa real del despido, no cabe apreciar la concurrencia de un mero defecto formal –que llevaría a la declaración de improcedencia- sino que debe apreciarse una lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, que conduce a la declaración de nulidad del despido que acaba efectuando al amparo del artículo 108.2 LRJS y 55.5 ET.

3.– Nulidad del despido por discriminatorio (vulneración del artículo 14 CE).

Ya en la introducción de este comentario se anunciaba que eran dos los motivos que habían llevado a la sentencia glosada a declarar la nulidad del despido. El primero de ellos ha sido sucintamente expuesto en el apartado anterior, pero es el segundo motivo que se comenta en este apartado, el que suscita un mayor interés en el autor de estas líneas. Y lo suscita por las posibilidades que abre de recuperar la nulidad del despido por razón de incapacidad temporal del trabajador, que habíamos descartado los laboralistas casi completamente desde la reforma laboral de 1994[8].

3.a) Motivos alegados por la demandante para tachar el despido de nulo.

Advierte el Magistrado en el Fundamento de Derecho cuarto de su sentencia que dos son las razones que la demandante esgrime como motivadoras de la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo mediante un despido formalmente disciplinario. En primer lugar su inmediata situación de baja médica, y en segundo lugar la posibilidad de limitaciones de carácter permanente que pudieran quedarle como secuelas del accidente sufrido. En el primer apartado de este comentario se han destacado como datos fácticos a retener, el hecho de que la trabajadora fue despedida cuando se encontraba en incapacidad temporal tan solo diez días; que el diagnóstico de la baja fue el de “latigazo cervical”; y por último que la baja médica, el proceso de I.T., no se prolongó siquiera un mes, por lo que se encontraba concluido a la fecha de la celebración de la vista oral del procedimiento de despido.

En función de lo anterior, y dado que por una parte fue explícitamente reconocido por la empresa que el despido obedecía a la situación de incapacidad temporal de la trabajadora, y que por otra parte no quedó acreditado que la empresa, en los diez días que mediaron entre el accidente de la trabajadora y su despido, tuviera conocimiento del diagnóstico inicial ni de las posibles secuelas del mismo, la sentencia descarta la posibilidad de futuras secuelas permanentes como motivación empresarial para el despido, centrando sus razonamientos sobre la licitud o ilicitud de la extinción del contrato de trabajo en la mera existencia de la situación de incapacidad temporal como razón suficiente para calificar el despido de nulo.

3.b) Declaración de nulidad por el mero hecho del despido sin causa ó con causa ficticia durante la incapacidad temporal.

Y así, descartado que en el caso concreto sometido a enjuiciamiento se encuentre la motivación empresarial de que en el trabajador pudieran quedar secuelas permanentes, se nos recuerda en primer lugar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la calificación jurídica que ha de darse a un despido por el mero hecho de que el trabajador se encuentre en situación de I.T.

Y es verdad que han sido bastantes las Sentencias del Tribunal Supremo que han enjuiciado la correcta calificación jurídica que ha de otorgarse a un despido en el que la causa formalmente alegada por el empresario no se corresponde con la razón real de despedir al trabajador, siendo esta última la situación de I.T. o de enfermedad del trabajador durante un periodo más o menos prolongado.

Entre las sentencias del Tribunal Supremo que han tratado esta cuestión se encuentran la STS de 29.01.2001 [RJ 2001\2069], la STS de 12.07.2004 [RJ 2004\7075], la STS de 23.05.2005 [RJ\2005\9656], la STS de 11.12.2007 [RJ\2008\2884], y la STS de 27.01.2009 [RJ\2009\1048], sentencia esta última que viene a resumir la doctrina contenida en las precedentes. En todas las sentencias citadas, el Tribunal Supremo ha dado una solución uniforme a la cuestión planteada, en el sentido de calificar siempre como improcedente, y no como nulo, el despido del trabajador motivado por su situación de enfermedad, y ello al considerar que esos despidos, aunque fraudulentos y por tanto improcedentes, no tienen cabida dentro de ninguno de los concretos supuestos de nulidad que enumeran los apartados a), b) y c) del artículo 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por otro lado, esas sentencias también han considerado uniformemente que la nulidad del despido por el mero hecho de la situación de incapacidad temporal no podía encontrar justificación en el enunciado general del citado artículo 108.2 de la LRJS[9].

En esencia dos han sido los conceptos sobre los que han pivotado los argumentos del Tribunal Supremo para descartar la nulidad del despido por razón de incapacidad temporal. En primer lugar lo que debe entenderse por discriminación, y en segundo lugar lo que debe entenderse por discapacidad.

En relación con la discriminación proscrita constitucionalmente, y de la que el artículo 108.2 LRJS hace derivar la nulidad del despido, el criterio consolidado del Tribunal Supremo ha sido que “…la enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable para la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses. Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo… pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad…”. Es decir, conforme al criterio actualmente existente del Tribunal Supremo, el simple hecho de estar enfermo, faltar al trabajo por ello, y que en función de esa circunstancia a la empresa le resulte económicamente conveniente extinguir el contrato de trabajo mediando indemnización, determina la improcedencia del despido, pero nunca su nulidad.

Ahora bien, en la misma STS de 29.01.2001 -parcialmente transcrita en el párrafo precedente-, el propio Tribunal advierte que la solución que da al caso proviene de no apreciar la existencia de minusvalía (discapacidad actualmente) alguna en el actor, y por tanto de la inaplicabilidad de la garantía del artículo 4.2.c).2º del ET[10]. La solución parece que podría haber sido distinta en el caso enjuiciado por el Tribunal Supremo de haber concurrido la condición de minusválido o discapacitado en el demandante.

Ya hemos visto que tampoco concurría esta condición de discapacitado en el caso de la sentencia comentada del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, no obstante lo cual, el magistrado alcanza la conclusión de que el despido ha de ser calificado de nulo. Y ello porque entiende –con apartamiento razonado de la doctrina del Tribunal Supremo- que el despido que tiene como única causa la situación de incapacidad temporal del trabajador tiene carácter discriminatorio, y por tanto lesiona el derecho fundamental consagrado en el artículo 14 de la Constitución, y ello aunque no concurra en el trabajador minusvalía o discapacidad que sea predicable con carácter permanente. Las razones en las que fundamenta el fallo el magistrado en este punto son las siguientes:

  • El artículo 6.1 del ya citado Convenio 158 de la OIT establece que “…la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación del trabajo”, siendo esta una regla establecida con una finalidad claramente anti-discriminatoria. Y la extinción del contrato de trabajo por razón exclusivamente de enfermedad contravendría frontalmente el citado precepto.

 

  • No es admisible, a juicio de la sentencia comentada una justificación meramente economicista o productivista para descartar la intencionalidad discriminatoria, al tiempo que atender esa justificación supone desconocer el carácter prevalente del derecho fundamental a la igualdad y a la prohibición de discriminación (artículo 14 CE) respecto a la defensa de la productividad de las empresas (artículo 38 CE).  Una justificación meramente economicista del despido por razón de incapacidad temporal supondría siempre una discriminación indirecta, puesto que impactaría negativamente en el colectivo de trabajadores enfermos o más propensos a la enfermedad, y en todo caso, en aquellos que, eventualmente, estén en situación de incapacidad temporal.

 

  • La rígida separación existente entre los conceptos de “mera enfermedad” y de “discapacidad”, ha sido difuminada notablemente desde la STJUE de 11.04.2013[11] , ampliándola a determinadas situaciones de incapacidad temporal. Y esa separación existente entre los conceptos de “enfermedad” y “discapacidad” es la que venía fundamentando en segundo lugar la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en la STS de 21.01.2001 y posteriores que antes se han citado.

 

Y es que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, no existía discriminación contraria al artículo 14 CE si no se daba un específico elemento segregacionista que permitiera apreciar tal discriminación. Y ese específico elemento segregacionista nunca podía constituirlo la mera enfermedad, que se encontraba rígidamente separada del concepto de discapacidad.

3.c) Incidencia en la cuestión de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, y del Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, sobre gestión y control de la I.T. los primeros 365 días.

En la materia tratada por la sentencia que se comenta, tiene, a mi juicio, una gran incidencia la Ley 26/2011, de 1 de agosto[12]. Se trata, como su propia rúbrica indica, de una ley transversal que adapta diversas normas nacionales a las prevenciones de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13.12.2006, y que fue ratificado por España el 21.04.2008, pasando a formar parte desde ese momento de nuestro ordenamiento interno[13].

En ese proceso de adaptación normativa, se modifican diversas normas nacionales de muy diversa índole, tales como la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad; la Ley 49/2007, de 26 de diciembre, sobre el Régimen de Infracciones y Sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad; el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Sobre infracciones y sanciones en el orden social; la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y transplante de órganos; la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad; la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado público, y hasta la Ley 49/1960, de 21 de Julio sobre Propiedad Horizontal, y todo ello en consonancia con la aludida finalidad de adaptación de nuestro ordenamiento jurídico a la citada Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Sin embargo, al hilo del objeto de la sentencia comentada, son de destacar solamente dos modificaciones llevadas a cabo por la Ley 26/2011, de 1 de agosto, en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

Más en concreto, la primera novedad destacable es la modificación del concepto de persona con discapacidad contenido en el artículo 1.2 de la Ley 51/2003. Y es que, con anterioridad a la modificación llevada a cabo por la Ley 26/2011, de 1 de agosto, la redacción de este precepto identificaba plenamente el concepto de persona con discapacidad con el reconocimiento por el órgano administrativo correspondiente de un grado de minusvalía igual ó superior al 33%, ó con el hecho de tener reconocida una pensión de incapacidad permanente[14]. No obstante lo anterior, la modificación llevada a cabo por la Ley 26/2011, de 1 de agosto, flexibiliza en buena medida el concepto de persona con discapacidad, puesto que la definición de esa situación de discapacidad se realiza de principio en el nuevo redactado de la Ley al margen de la existencia de un previo reconocimiento administrativo de un grado de discapacidad igual ó superior al 33% ó del hecho de tener reconocida una pensión de incapacidad permanente, sin perjuicio claro esta, de que aquella persona en la que se den cualquiera de esas dos circunstancias sea automáticamente considerada persona con discapacidad[15].

Así, conforme al nuevo concepto legal de persona con discapacidad, será suficiente para ser considerado como tal, con la concurrencia en el individuo de deficiencias físicas, mentales, intelectuales ó sensoriales que puedan impedir la participación plena en la sociedad en igualdad de condiciones con los demás. Llama especialmente la atención de la definición legal que esas deficiencias que pudiendo impedir la participación del individuo en la sociedad en igualdad de condiciones con los demás, y por tanto otorgarle la consideración de persona con discapacidad, no tienen porqué ser necesariamente deficiencias permanentes, sino simplemente deficiencias “­a largo plazo”, concepto que por su ambigüedad en la delimitación temporal de lo que es largo ó corto plazo, a buen seguro dará muchas posibilidades de interpretación y argumentación a los profesionales.

Pero es que además, y abundando en esa innecesariedad de que la deficiencia que pueda generar la discapacidad sea permanente, específicamente se habla en la norma, a la hora de explicitar el ámbito aplicativo de las medidas de defensa, arbitraje y judiciales contempladas en la propia Ley 51/2003, que aquellas medidas serán de aplicación “con independencia de la existencia de reconocimiento oficial de la situación de discapacidad o de su transitoriedad”. Así pues, ni la inexistencia de reconocimiento oficial de la discapacidad, ni la transitoriedad del reconocimiento oficial efectuado podrán ser obstáculo para la aplicación del régimen específico de protección que la Ley otorga a las personas con discapacidad.

Ello abre a mi juicio un enorme campo de posibilidades de aplicación del especial régimen tuitivo otorgado a las personas con discapacidad a determinados trabajadores que, aún no teniendo reconocida administrativamente una discapacidad, pudieran encontrarse en situaciones que, aún transitorias ó de incierta ó muy lenta evolución médica, presenten deficiencias físicas o de otro orden que les impidan su participación plena en la sociedad en igualdad de condiciones que los demás. Todo será cuestión de, por una parte una cumplida prueba que acredite la deficiencia padecida por el trabajador, y por otra, de la interpretación que judicialmente se vaya realizando del significado de ese “largo plazo” que la deficiencia legalmente ha de presentar para poder considerar al individuo como persona con discapacidad.

Esta cuestión parece adquirir una mayor trascendencia a la luz de la segunda novedad a destacar en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, como consecuencia de las modificaciones llevadas a cabo por la Ley 26/2011, de 1 de agosto. Esa novedad es la nueva redacción dada al primer apartado de su artículo 20, rubricado “Criterios especiales sobre la prueba de hechos relevantes”. La anterior redacción del precepto[16] permitía al órgano jurisdiccional invertir la carga de la prueba cuando apreciara graves indicios de discriminación, de tal manera que podría exigir al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable de la medida adoptada y de su proporcionalidad. Sin embargo, como se desprendía de la literalidad del precepto ahora reformado, los indicios de discriminación tenían que ser graves, y aún siendo apreciados así, era una potestad del órgano judicial el exigir ó no del demandado la justificación de la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas sobre las que se apreciaban esos graves indicios de discriminación por razón de discapacidad. Sin embargo, la nueva redacción de ese artículo 20.1 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre[17], por un lado deja de exigir la gravedad en los indicios de discriminación por razón de discapacidad alegados por la parte actora, pasando a exigir simplemente que sean indicios ­fundados de discriminación, para a partir de ahí, realizar una inversión de la carga de la prueba que ya no se configura como potestativa para el órgano judicial, sino que una vez apreciados por este esos indicios fundados de discriminación, siempre corresponderá a la parte demandada la aportación de esa justificación objetiva y razonable –que con el nuevo redactado habrá de probar suficientemente- sobre las medidas adoptadas y su proporcionalidad. La nueva redacción extiende la regla sobre la prueba no solo a las medidas adoptadas por el presunto discriminador, sino también a sus conductas, aunque pudieran no haberse materializado en una medida concreta. Estos nuevos criterios especiales sobre la prueba se extenderán, al igual que antes[18], a todas las jurisdicciones con excepción de la penal y la contencioso-administrativa cuando de expedientes sancionadores se trate, por lo que serán –son ya- de directa aplicación en nuestra Jurisdicción Social[19].

Pues bien, aunque la sentencia comentada no cita la modificación realizada por la Ley 26/2011, en el concepto de persona con discapacidad que se acaba de comentar, entiendo que adicionalmente a los –a mi juicio- acertadísimos razonamientos hechos por el magistrado, cabría añadir el ya expuesto, dado que en modo alguno –a la vista de la modificación legal efectuada- es exigible una declaración oficial de discapacidad en el trabajador para otorgarle la protección que la Ley 51/2003 otorga a los discapacitados en todos los ámbitos, incluido el social y del trabajo. El concepto de discapacidad, tras la Ley 26/2011, se encuentra más cerca que nunca del concepto de enfermedad, a los efectos de poder apreciar un trato discriminatorio por el mero hecho de estar enfermo durante un tiempo más o menos prolongado.

A ello cabría añadir, como pista adicional para los profesionales y los Jueces que hayan de decidir sobre planteamientos de este corte, la recentísima modificación llevada a cabo por el Real Decreto 625/2014, de 18 de Julio[20]. A partir de la entrada en vigor de esta norma el próximo 01.09.2014, las empresas podrán conocer desde el mismo comienzo de un proceso de incapacidad temporal por un trabajador, la duración orientativa de la baja en cualquiera de los cuatro tramos que el Real Decreto fija[21], duración orientativa que se basará en el diagnóstico, ocupación y edad del trabajador enfermo ó accidentado.

Y así, probablemente no será argumentable con facilidad la existencia de una discriminación por razón de enfermedad en un despido realizado en una baja de los dos o tres primeros tramos temporales que la norma prevé, pero no así en aquellos casos en que desde el mismo inicio de la Incapacidad Temporal, la empresa conoce que la patología que padece el trabajador le mantendrá apartado de su puesto de trabajo un mínimo de 61 días naturales. Este último supuesto será el terreno abonado para razonar, junto con la sentencia comentada, que un despido en esas circunstancias debe ser calificado como nulo salvo que existan probadas razones para declarar su procedencia.

 

 

 

 

 

[1] Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de desempleo y mejora de la ocupabilidad [RCL\2002\2901].

[2] El preámbulo de la norma afirmaba que: “El despido exprés crea inseguridad a los trabajadores, puesto que las decisiones empresariales se adoptan probablemente muchas veces sobre la base de un mero cálculo económico basado en la antigüedad del trabajador, y por tanto, en el coste del despido, con independencia de otros aspectos relativos a la disciplina, la productividad o la necesidad de los servicios prestado por el trabajador, limitando, además, sus posibilidades de impugnación judicial, salvo que concurran conductas discriminatorias o contrarias a los derechos fundamentales…”

[3] Conforme al cual: “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”.

[4] Artículo 4: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada, relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la Empresa, establecimiento o servicio”.

[5] Artículo 7: “No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”.

[6] El artículo 8.1 del Convenio 158 OIT establece que: “El trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo tendrá derecho a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal de trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro”.

[7] Así, conforme al artículo 9.1 del Convenio: “Los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio estarán facultados para examinar las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada”.

[8] Como es conocido, la Ley 11/1994, de 19 de mayo [RCL\1994\1422], modificó el texto del artículo 55 ET y del artículo 108 de la entonces Ley de Procedimiento Laboral (R.D. Legislativos 1 y 2/1995, respectivamente), para hacer desaparecer como supuesto explícito de la declaración de nulidad, la situación de suspensión temporal del contrato por razón de incapacidad temporal.

 

[9] Conforme al Art. 108.2 LRJS: “Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertados públicas del trabajador”. A partir de ese enunciado general, el artículo 108.2 después desgrana en sus apartados a), b) y c) otros supuestos concretos en los que la calificación del despido debe ser la nulidad. Así, continúa el precepto: “Será también nulo el despido en los siguientes supuestos…”.

[10] Afirma textualmente la STS de 29.01.2001 [RJ\2001\2069] que: “Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2..c)2º del Estatuto de los Trabajadores, porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los periodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador”.

[11] [JCE\2013\922].

[12] [RCL\2011\1517].

[13] Conforme al artículo 96.2 CE ya citado.

[14] La redacción previa del artículo 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, tenía el siguiente tenor literal: “ A los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de minusvalía igual o superior al 33 por 100. En todo caso, se considerarán afectados por una minusvalía en grado igual o superior al 33 por 100 los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad. La acreditación del grado de minusvalía se realizará en los términos establecidos reglamentariamente y tendrá validez en todo el territorio nacional”.

[15] Desde el 03.08.2011 en que entró en vigor la Ley 26/2011, de 1 de agosto, el artículo 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, tiene el siguiente tenor literal: “Son personas con discapacidad aquellas que presenten deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás. Las medidas de defensa, de arbitraje y de carácter judicial, contempladas en esta Ley serán de aplicación a las personas con discapacidad, con independencia de la existencia de reconocimiento oficial de la situación de discapacidad o de su transitoriedad. En todo caso, las Administraciones públicas velarán por evitar cualquier forma de discriminación que afecte o pueda afectar a las personas con discapacidad. Ello no obstante, a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual ó superior al 33 por ciento. En todo caso, se considerarán que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta ó gran invalidez, y a los pensionistas de clase pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad. La acreditación del grado de discapacidad se realizará en los términos establecidos reglamentariamente y tendrá validez en todo el territorio nacional”.

 

[16] Antes de la modificación, la literalidad del artículo 20.1 era la siguiente: “En aquellos procesos jurisdiccionales en los que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de graves indicios de discriminación directa o indirecta por razón de discapacidad, el juez o tribunal, tras la apreciación de los mismos, teniendo presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio y el principio procesal de igualdad de partes, podrá exigir al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”.

[17] Desde el 03.08.2011 el precepto reza: “En aquellos procesos jurisdiccionales en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de discapacidad, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la conducta y de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Cuando en el proceso jurisdiccional se haya suscitado una cuestión de discriminación por razón de discapacidad, el Juez o Tribunal, a instancia de parte, podrá recabar informe o dictamen de los organismos públicos competentes”.

[18] Por así establecerlo el artículo 20.2 de esa Ley 51/2003, de 2 de diciembre.

[19] Aunque es cierto que en el artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (vigente al tiempo de la publicación de la Ley 26/2011 en agosto de aquel año), aplicable en virtud del artículo 181 del mismo cuerpo legal a aquellos procesos en que se alegara un trato discriminatorio, contenía ya una prevención parecida en cuanto a la carga probatoria, no extendía –como ahora- la posibilidad de solicitar prueba suficiente en relación con las presuntas conductas discriminatorias, sino solo sobre las medidas en que aquellas pudieran haberse traducido.

[20] Publicado en el BOE de 21.07.2014, y por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos de incapacidad temporal en los primeros 365 días de su duración.

[21] A saber: a) Procesos de duración estimada inferior a 5 días; b) Procesos de duración estimada de entre 5 y 30 días; c) Procesos de duración estimada entres 31 y 60 días y d) Procesos de duración estimada superior a 61 días naturales.

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3.- Síntesis y Esquema del Real Decreto 625/2014, de 18 de Julio, por el que se regulan aspectos de gestión y control de la IT en sus primeros 365 días.

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Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos de incapacidad temporal en los primeros 365 días de su duración.

En el BOE de ayer 21.07.2014 se publicó el Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros 365 días de su duración. Como informaba el despacho en su cuenta de twitter  @cgsamper_sl , y yo mismo @GonzlezM2, el  viernes 18 de julio, tras su aprobación por el Consejo de Ministros, y ayer tras su publicación en el BOE, esta norma supone un cambio sustancial en la regulación de determinados aspectos de gestión y control de la incapacidad temporal, tanto por contingencias comunes como por contingencias profesionales. Aunque la norma no entrará en vigor hasta el próximo día 1 de septiembre de 2014, conviene ir familiarizándose con la nueva mecánica que a partir de esa fecha se instaurará en la gestión de la I.T. A ese propósito obedece esta circular.

En lo sustantivo, la regulación de la prestación de incapacidad temporal no se ve afectada, pero sí que existe una profunda reforma en la gestión y obligaciones documentales que la prestación de incapacidad temporal conlleva.

El primero de los conceptos introducido por la norma, y que habrá que manejar será el de las tablas de duración óptima que se pondrán a disposición de los facultativos que puedan expedir bajas médicas, y que tipificarán los distintos procesos patológicos susceptibles de generar incapacidades, así como tablas sobre el grado de incidencia de aquellos procesos en las distintas actividades laborales. Estas tablas permitirán establecer desde el mismo momento del comienzo de la I.T. unos plazos orientativos sobre su duración que se basarán en el diagnóstico, la ocupación y la edad del trabajador. Para posibilitar que tal sistema sea operativo, el parte del baja –cuyos datos se remitirán por vía telemática al INSS- contendrá, entre otros, los datos personales del trabajador, la fecha de la baja, la contingencia determinante de la I.T., el código de diagnóstico de la patología que la motiva, el código nacional de ocupación del trabajador, la duración estimada del proceso, y la fecha en la que –en su caso- se realizará el siguiente reconocimiento médico.

A partir del 01.09.2014, los partes de baja y de confirmación de la baja se extenderán en función del periodo de duración que estime el médico que los emite, y así en atención a esa duración se establecen cuatro grupos de procesos:

Cuadro partes

Por otro lado, la norma establece que en los procesos cuya gestión corresponda al Servicio Público de Salud, y cuya duración prevista sea superior a 30 días, el segundo parte de confirmación de la baja irá acompañado de un informe médico complementario del facultativo que expidió la baja, que recogerá las dolencias padecidas por el trabajador, el tratamiento médico prescrito, las pruebas médicas realizadas, la evolución de las dolencias y su incidencia sobre la capacidad funcional del interesado. Estos informes médicos complementarios se actualizarán necesariamente con cada dos partes de confirmación de baja posteriores. También se prevé que trimestralmente, la Inspección médica o el médico de atención primaria bajo la supervisión de la primera, expedirá un informe de control de la incapacidad en el que deberá pronunciarse expresamente sobre todos los extremos que justifiquen, desde el punto de vista médico, la necesidad de mantener el proceso de incapacidad temporal del trabajador. A estos informes médicos complementarios y a los informes de control tendrán acceso los Inspectores médicos del INSS, el ISM y los facultativos de las Mutuas de accidentes de trabajo.

En cuanto a los partes médicos de alta, estos deberán contener la causa del alta médica, el diagnóstico definitivo y la fecha de la baja inicial, pudiendo ser expedidos tanto por el médico de atención primaria, como por los Inspectores del INSS o del ISM. El alta médica determinará la obligación del trabajador de reincorporarse a su puesto de trabajo el mismo día que produzca sus efectos. Si la empresa tiene suscritas las contingencias comunes con una Mutua de accidentes, será esta la que comunicará a la empresa la extinción del derecho a la prestación, su causa, y la fecha de efectos de la misma.

Uno de los aspectos más polémicos de la norma es el relativo a las propuestas de alta formuladas por las Mutuas en los procesos derivados de contingencias comunes. Su esquema de funcionamiento es el siguiente.

Propuesta alta mutua

Durante los 6 primeros meses de vigencia de la norma, esto es, hasta el 01.03.2015, los plazos señalados en el esquema anterior serán mayores. Y así, el tiempo que tendrá la Inspección médica para contestar a la propuesta de la Mutua será de 11 días en lugar de 5, así como el INSS que también dispondrá de un plazo de 8 días para resolver en lugar de 4.

2.- ¿Es siempre necesario el registro diario de jornada en los contratos a tiempo parcial?

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Burocracia

Como es conocido, el artículo 1, apartado uno del Real Decreto Ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores (BOE del 21.12.2013), ha modificado sustancialmente la regulación del contrato a tiempo parcial.  Y esa modificación se ha realizado utilizando la técnica legislativa de introducir nuevas redacciones íntegras para los apartados 4 y 5 del artículo 12 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.

 

La nueva redacción del apartado 4 del artículo 12 del citado Estatuto de los Trabajadores especifica cuales son las reglas por las que se rige el contrato a tiempo parcial.  Y así este apartado del precepto, va desgranando en sus letras a) a la f), cuales son tales reglas, entre las que se encuentran algunas novedades de importancia.

 

Por su parte, la nueva redacción del apartado 5  de ese artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, define en primer lugar lo que se entiende por horas complementarias, considerando como tales las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial.  A renglón seguido, ese apartado 5 del artículo, se dedica a regular [en sus letras a) a j)] las reglas que rigen las horas complementarias previamente definidas.

 

Y así, la regla cuya aplicación práctica suscita la duda a la que se refieren las presentes líneas es la contenida en la letra h) del apartado 5 del artículo 12, conforme a la cual: “La jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5”.

 

El interrogante que al que esto escribe le surge, es si esta obligación de registro de jornada día a día, de todas las horas realizadas cada mes, tanto de las ordinarias como de las complemntarias, es exigible siempre y en todo caso –aunque el trabajador no realice en un concreto mes hora complementaria alguna-, ó por el contrario es exigible  y aplicable solo cuando en un determinado mes efectivamente se realicen horas complementarias (ya sean pactadas o voluntarias).

 

Debe señalarse, que la letra a) del apartado 4 del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, no ha sufrido variación sustancial como consecuencia de la reforma operada por el R.D. Ley 16/2013, puesto que tanto en su anterior redaccción como en la actual, obliga a que en el contrato de trabajo a tiempo parcial figuren “..el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución…”.  Esto es, tanto antes del R.D.Ley 16/2013 como después del mismo, el número de horas ordinarias y su concreta distribución deben constar en el contrato de trabajo que necesariamente ha de formalizarse por escrito.

 

En ese sentido, y ante la ausencia de realización en un mes concreto de horas complementarias (ni pactadas ni voluntarias), la expresión en el registro de jornada de las horas realizadas, sería plenamente coincidente con lo inicialmente pactado como horas ordinarias en el contrato, y no solo sería redudante e inncesario, sino que generaría una carga administrativa adicional para las empresas que no tendría –a juicio de quien esto escribe- una justificación razonable, puesto que nada aportaría en términos de un eventual control de jornada por parte de la Inspección de Trabajo ó por parte de los Tribunales del Orden Social.

 

Por otro lado, la ubicación en la norma de la regla de la letra h) a que nos referimos, lo es en el apartado 5 del artículo 12, que se encuentra dedicado específicamente a la definición y reglas de aplicación de las horas complementarias.  No se encuentra tal regla en el apartado 4 del artículo 12 del Estatuto, que ahí sí, se encuentra referido a las reglas generales del contrato a tiempo parcial.  Siendo ello así, entiendo que se refuerza el razonamiento vertido en párrafos precedentes, puesto que, el registro de jornada diario cuando no se realiza hora complementaria alguna no solo no aportaría dato distinto de los reflejados en el propio contrato de trabajo a tiempo parcial, sino que además, realizando una interpretación sistemátia de la norma en función de la ubicación de la regla, parece que esta última se incardina dentro de la regulación de las horas complementarias, de tal manera que, en ausencia completa de estas horas complementarias, decaería la obligación de llevar un registro de la jornada ordinaria inicialmente pactada.

 

No obstante ser la anterior mi opinión, que evidentemente someto a cualquier otra mejor fundada, he planteado una consulta en estos términos tanto a la Inspección de Trabajo, como a la Dirección General de Trabajo, sin haber obtenido respuesta a día de hoy. Cuando se produzca tal respuesta, daré cuenta de ella por esta vía.

1.- Sobre la suspensión del procedimiento para la imposición del recargo de prestaciones

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Sobre la suspensión del procedimiento para la imposición del recargo de prestaciones

 

Carlos González Marín.

Abogado.

 

 

I.- Prácticas administrativas habituales de la Inspección de Trabajo y del Instituto Nacional de la Seguridad social en la iniciación y tramitación de los expedientes de recargo de prestaciones.

 

Es un hecho bien conocido que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (en adelante ITSS) tiene, en virtud del artículo 7.8 de su Ley Ordenadora[1], competencia para proponer al Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS) la iniciación de un expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. De hecho, la práctica totalidad de los expedientes de recargo de prestaciones que el INSS tramita tienen su origen en una propuesta en tal sentido de la ITSS.

 

También es pacífico que la competencia para la imposición del recargo de prestaciones recae exclusivamente sobre el INSS en virtud del artículo 1.e) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de Julio, y que dentro de las actividades de instrucción que la Entidad Gestora ha de realizar en el marco de ese expediente, se encuentra la de recabar –en aquellos raros casos en que el expediente no se inicia a instancias de la Inspección- informe de la ITSS sobre los hechos y circunstancias concurrentes, sobre la disposición infringida, y sobre la causa concreta, de las enumeradas en el artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que motive el aumento de la cuantía de las prestaciones y el porcentaje de éste que se considere procedente[2].

 

A cualquier abogado ó graduado social que haya intervenido en uno de estos expedientes, no le resultará difícil reconocer como práctica habitual de las Direcciones Provinciales del INSS en los expedientes de recargo de prestaciones, el que estas, tras notificar a la empresa infractora la apertura del expediente, suspendan de inmediato su tramitación ante la alegación por la empresa de que el acta de infracción levantada por la ITSS esta siendo recurrida. Esa suspensión del curso del procedimiento administrativo de recargo suele ser amparada por el INSS en virtud de la mención del artículo 3.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aunque al día de hoy, no cabe sino afirmar tajantemente que esa suspensión no tiene sustento legal alguno[3].

 

Sin embargo, el plazo de prescripción de cinco años aplicable a la institución del recargo de prestaciones[4], la inexistencia de caducidad del expediente por la superación del plazo de 135 días que tiene la Entidad Gestora para resolver el expediente[5], y finalmente la interrupción de la prescripción que según la última Jurisprudencia supone el mero hecho de la iniciación del expediente[6], hace que en la práctica, esta habitual e injustificada suspensión del expediente administrativo de recargo por parte del INSS, no tenga más que un efecto dilatorio en la resolución final del expediente sin ninguna otra consecuencia.

 

La legalmente declarada independencia y compatibilidad del recargo de prestaciones con cualquier otra responsabilidad, incluso penal, que pueda derivarse de la infracción[7] hace difícilmente justificable en un plano teórico la suspensión de los expedientes administrativos de recargo. Sin embargo, desde un óptica eminentemente práctica, no resulta difícil de entender el porqué el INSS suspende los expedientes de recargo de prestaciones mientras la empresa infractora discute el acta en vía administrativa y posteriormente ante la jurisdicción contencioso-administrativa. La razón práctica de esa suspensión se encuentra en el insuficiente contenido –en la inmensa mayoría de las ocasiones- del informe propuesta de la ITSS en que propone a la Entidad Gestora la incoación del expediente de recargo. El contenido de esos informes-propuesta que realizan los Inspectores de las Inspecciones Provinciales de Trabajo y Seguridad Social, resulta estar completamente condicionado por el “Criterio Técnico Interpretativo 7/1997”, de 30 de Junio de 1997, dictado por la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Y es que este Criterio Técnico, cuando en su apartado 7º explicita los datos que debe contener el informe propuesta de la ITSS al Director Provincial del INSS, en relación con la obligada descripción de los hechos y circunstancias concurrentes en el siniestro, específicamente establece que “…por simplificación, puede hacerse remisión expresa al acta de infracción levantada a consecuencia del siniestro y al informe emitido con motivo del mismo, pudiendo ampliarse el relato contenido en dichos documentos”.

 

En aplicación de ese Criterio Interpretativo de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se ha creado un modelo de informe propuesta en las Inspecciones Provinciales de Trabajo y Seguridad Social, que resulta ser completamente estereotipado, y cuya literalidad en todos y cada uno de los casos que he visto se contrae al siguiente texto: “Vista la exigencia de responsabilidad empresarial de acuerdo con las infracciones consignadas en el acta cuya copia auténtica se adjunta al presente informe, y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 7.8 de la Ley de 14 de noviembre de 1997, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE del 15 de noviembre de 1997), se interesa de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción al ordenamiento vigente en materia de Seguridad y Salud laboral, citada en el cuerpo del acta, y en consecuencia se imponga a la empresa el abono de un recargo del __% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo/enfermedad profesional, por aplicación del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social…”.

 

Esta íntegra remisión de los informes propuesta de la ITSS al contenido de las actas de infracción, genera en mi opinión, un no pequeño problema aplicativo en muchos expedientes de recargo, problema que habitualmente se salda con resoluciones administrativas del INSS que imponen el recargo de prestaciones a las empresas con un inexistente soporte fáctico. Al análisis de ese problema van encaminadas las siguientes líneas.

 

II.- Problemas que esas prácticas generan.

 

Ya se ha mencionado en el apartado anterior que la ITSS tiene facultad para instar del INSS la iniciación de un expediente de recargo. Así lo establece tanto el citado artículo 7.8 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, como el primer párrafo del artículo 27 del Real Decreto 928/98, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social[8].  Pero si ello indudablemente es así, no lo es menos que esa propuesta que la Inspección esta facultada para hacer, necesariamente deberá ajustarse a lo normado en el segundo párrafo del artículo 27 de ese Real Decreto 928/98. Este precepto, en relación con la actuación de la ITSS en ese sentido, señala que: “El informe-propuesta de dicha Inspección recogerá los hechos y circunstancias concurrentes, disposiciones infringidas, la causa concreta de las enumeradas en el artículo 123.1 del Texto Refundido citado que motive la propuesta y el porcentaje que considere procedente aplicar. Si se hubiese practicado acta de infracción y hubiese recaído resolución de la autoridad laboral sobre la misma, dicha resolución se aportará al expediente de iniciación. Si no se hubiese practicado previamente acta de infracción, en el informe-propuesta se justificará razonadamente tal circunstancia”.

 

La lectura de este precepto pone de manifiesto con absoluta claridad dos conclusiones concatenadas que resultan capitales para entender el problema al que seguidamente se aludirá, y resolverlo sin que se genere indefensión para la empresa supuestamente infractora de la normativa de prevención.

 

La primera conclusión es que el informe-propuesta de la Inspección de Trabajo y el acta de infracción que pueda haberse levantado constituyen dos documentos públicos claramente distintos. Así, según el tenor de la norma, el informe-propuesta deberá recoger los hechos y circunstancias concurrentes, las disposiciones infringidas, la causa concreta del artículo 123 TRLGSS para proponer el recargo, y el porcentaje propuesto. Adicionalmente al informe-propuesta que necesariamente debe tener el contenido que se acaba de relacionar, si se hubiese practicado acta de infracción y hubiese recaído Resolución de la autoridad laboral sobre la misma, esta se aportará al expediente de iniciación.

 

Avala además la afirmación de que acta de infracción e informe-propuesta de la Inspección son dos documentos distintos y con un valor jurídico independiente, el propio tenor literal de la Disposición adicional cuarta, apartado segundo de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En esa disposición adicional nítidamente se distingue entre uno y otro documento de la siguiente forma: “Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos a que se refieren los números 5, 6, 7,y 8 y 11 del artículo 7 de la presente Ley, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determine las normas procedimentales aplicables”.

 

El informe a que se refiere el artículo 7.8 de la Ley 42/1997 es precisamente el informe-propuesta de recargo de prestaciones, que como claramente especifica el precepto que se acaba de transcribir, tiene un carácter independiente del acta de infracción, encontrándose autónomamente (más allá del acta) dotado de presunción de certeza respecto de los hechos en él contenidos. Así pues, en consonancia con la obligación que establece el artículo 27 del R.D. 928/98, de 14 de mayo, de que el propio informe-propuesta contenga una relación de hechos por los cuales la Inspección de Trabajo propone el recargo, la disposición adicional cuarta, apartado segundo de la Ley 42/1997, otorga a los hechos vertidos en dicho informe-propuesta presunción de certeza de manera independiente a los que puedan haberse vertido en el acta de infracción, caso de haberse levantado esta.[9]

 

Esta presunción iuris tantum de veracidad de los hechos contenidos en este tipo de informes resultó ser en su día además una de las novedades de la Ley 42/1997, puesto que la legislación precedente[10] tan solo otorgaba expresamente dicha presunción de veracidad a los hechos reflejados en las actas de infracción, y nunca en los informes elaborados por la Inspección de Trabajo, lo que ocasionó multitud de pronunciamientos judiciales sobre el alcance de los hechos vertidos en los informes de inspección distintos del acta[11]. Precisamente por ello, en aras de la seguridad jurídica, y de un modo acorde con la presunción de veracidad que ahora la Ley les otorga, los informes-propuesta de la Inspección deben contener todos y cada uno de los requisitos que para ellos exige el artículo 27 del Real Decreto 928/98, de 14 de mayo. Es más, debieran exigirse para dichos informes los mismos requisitos que el artículo 14 de esa norma reglamentaria exige para el levantamiento de un acta de infracción.

 

La segunda conclusión que se desprende de la lectura del segundo párrafo del artículo 27 del R.D. 928/98, de 14 de mayo, es que bien puede iniciarse un expediente de recargo sin acta de infracción, cuando en el informe-propuesta se justifique razonadamente su inexistencia, pero lo que no puede haber es un expediente de recargo iniciado a instancias de la Inspección de Trabajo sin un informe-propuesta que lo justifique describiendo los hechos y circunstancias concurrentes, las disposiciones infringidas, y el resto de extremos que señala ese precepto. No parece que esta segunda conclusión se encuentre necesitada de mayores razonamientos, puesto que claramente se desprende del tenor del precepto, que establece como adicional el acompañamiento del acta de infracción –de existir- y como absolutamente imperativo el informe-propuesta con el contenido que detalla.

 

Pues bien, expresado todo lo anterior, el problema que genera la mecánica descrita en el primer apartado de este artículo se centra en que dado que a día de hoy las actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo, y las posteriores resoluciones administrativas que habitualmente las confirman, son discutidas en sede de jurisdicción contencioso-administrativa[12], y que es conocida la escasa celeridad de esta jurisdicción por el cúmulo de asuntos que se someten a ella, la sentencia que finalmente recaiga en esta jurisdicción puede dictarse años después del levantamiento del acta. Mientras tanto, la Entidad Gestora habrá mantenido –sin razón legal que lo sustente como ya se ha afirmado- el expediente de recargo suspendido en su tramitación a la espera de la firmeza del expediente sancionador. Si la propuesta de sanción contenida en el acta acaba siendo judicialmente confirmada, el expediente de recargo se reactivará y normalmente se confirmará también por la Entidad Gestora la propuesta en su día hecha por la Inspección de Trabajo, entre otras cosas por el importante peso que supone la previsión del artículo 42.5 del TRLISOS[13]. Hasta ahí sin problema. El problema surge porque, a diferencia de lo que sucede con la complicada naturaleza jurídica del recargo de prestaciones, lo que se discute en sede de jurisdicción contencioso-administrativa, que no es otra cosa que el acta de infracción y las resoluciones que la confirman total ó parcialmente, sí que es un expediente sancionador propiamente dicho. Y como tal expediente sancionador, le son de aplicación muchas de las garantías del derecho penal, haciendo que no sea en absoluto infrecuente que recaigan pronunciamientos estimatorios de las demandas por cuestiones formales relativas al acta tales como defectos en la descripción de los hechos que los hacen no encajar adecuadamente en el tipo imputado, ó defectos en la tipificación de la infracción específicamente mencionada en el acta. Tampoco es en absoluto infrecuente que en sede de jurisdicción contencioso-administrativa recaigan pronunciamientos que estimen la demanda por una caducidad del expediente administrativo sancionador[14], ó por una caducidad de la actividad investigadora previa al levantamiento del acta[15]. Y en relación con estos pronunciamientos estimatorios de la jurisdicción contencioso-administrativa es donde surge el problema que se comenta, dado que una estimación de la demanda por cualquiera de las cuestiones formales aludidas, que resulta ser el resultado más frecuente de estos pleitos, deja imprejuzgado el fondo del asunto. En esos casos, la sentencia contencioso-administrativa anula el acta y las resoluciones que la confirmaron pero no contiene un pronunciamiento en cuanto al fondo.

 

Es cierto que este tipo de pronunciamientos, y en un plano meramente teórico, no tendrían porqué privar a la empresa de un nuevo pronunciamiento judicial en cuanto al fondo, si la Autoridad Laboral que viera revocadas sus resoluciones diera traslado de esa circunstancia a la Inspección de Trabajo para que levantara nueva acta que finalmente pudiera ser discutida otra vez en sede jurisdiccional contencioso-administrativa, obteniendo un pronunciamiento en cuanto al fondo en un expediente sancionador que estuviera libre de los defectos formales que motivaron la anulación del primero. De hecho, específicamente se encuentra prevista en la norma dicha actuación para el caso de la caducidad declarada de un expediente sancionador, tanto en el artículo 7.5 del R.D. 928/98, de 14 de mayo, como en el artículo 92.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre[16].

 

Sin embargo, siendo ello así, la práctica demuestra que ó bien por impedirlo ya el instituto de la prescripción a la fecha en que recae la sentencia contencioso-administrativa, ó bien porque el pronunciamiento estimatorio nunca llega a la Inspección de Trabajo autora del acta, esta última no inicia nueva actividad investigadora previa tendente al levantamiento de una segunda acta.

 

Y si ello es así, cabría preguntarse cual debiera ser la actuación del INSS en el expediente de recargo que ha mantenido suspendido –años en ocasiones- a la espera de una resolución firme en el procedimiento sancionador, cuando al final tanto el acta como las resoluciones administrativas de la Autoridad Laboral que la confirmaron resulta anuladas en sede jurisdiccional, si bien no por razones de fondo. La situación que este tipo de sentencias dictadas en la jurisdicción contencioso-administrativa acaban provocando es básicamente la siguiente: Un expediente administrativo de recargo que cuenta exclusivamente con un informe-propuesta de Inspección huérfano de los requisitos que para el mismo específicamente establece el artículo 27 del R.D. 928/98, esto es, carente de cualquier descripción de los “…hechos y circunstancias concurrentes, y las disposiciones infringidas…”, hechos y circunstancias que fió, en aplicación del Criterio Técnico de Inspección 7/1997 antes citado, al contenido de un acta de infracción que finalmente ha resultado anulada.

 

No afirmo que la anulación por defectos formales del acta de infracción y de las resoluciones que la confirmaron por parte de la Jurisdicción contencioso-administrativa impida de una manera absoluta la imposición del recargo de prestaciones. Ni mucho menos. Lo que sí afirmo es que habiendo devenido en inexistente en términos jurídicos el acta de infracción y la Resolución de la Autoridad Laboral, el INSS necesariamente deberá analizar exclusivamente el contenido del informe-propuesta de la Inspección, para ver si ese contenido justifica la imposición del recargo de prestaciones. Y si ese contenido del informe-propuesta no justifica por sí solo los hechos y circunstancias concurrentes y las disposiciones infringidas, no podrá ignorar la Entidad Gestora que el único documento público en que dichos capitales extremos se encontraban contenidos (el acta de infracción) ha resultado anulada por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y que por tanto, la imposición de un recargo en esa situación se encuentra completamente desprovista de un soporte fáctico y jurídico que la justifique.

 

En esa situación, que como digo no tiene nada de infrecuente, la Entidad Gestora tendrá, a mi juicio, tan solo dos opciones. Ó bien ante el conocimiento de que el acta de infracción resultó anulada oficia a la Inspección de Trabajo solicitando el levantamiento de una nueva (si no lo impide la prescripción de la infracción), ó bien oficia a la Inspección de Trabajo en solicitud de un nuevo informe-propuesta que realmente contenga todos los requisitos –singularmente la descripción de los hechos- que para el mismo exige el artículo 27 del R.D. 928/98, de 14 de mayo, en lo que a la Inspección toca, y el artículo 7.2.d) de la Orden de 18.01.1996 en la que a la Entidad Gestora corresponde[17].

 

Lejos de hacer ninguna de las dos cosas, los profesionales comprobamos como la Entidad Gestora, en situaciones como las descritas, impone a la empresa un recargo de prestaciones en función de un informe-propuesta de Inspección vacío de contenido, y un acta de infracción anulada, a la que sin embargo le otorga el mismo valor que si hubiera resultado confirmada. Siempre podrá argumentarse de contrario que al fin y a la postre, la circunstancia de que los hechos en función de los cuales la Inspección propone el recargo se encuentren en otro documento (el acta), en lugar de donde debieran estar (el informe-propuesta) no tiene mayor trascendencia, puesto que al cabo resultaron constatados por el Inspector de Trabajo actuante. Sin embargo, ya se ha argumentado que acta de infracción e informe-propuesta de recargo son dos documentos públicos completamente distintos, y que el contenido mínimo que cada uno ha de tener se encuentra minuciosamente regulado en la norma también de un modo independiente[18]. No dejaría de resultar paradójico que en un expediente como es el de recargo de prestaciones, en que se imputa a una empresa una infracción –muchas veces muy sutil- de la normativa de prevención, se pasara por alto ó se obviara el que los requisitos mínimos impuestos por la norma para la válida imposición del recargo no se están cumpliendo.

 

Adicionalmente no cabe sino preguntarse porqué si al final la Entidad Gestora va a otorgar al acta “…cuya copia auténtica se adjunta…” al informe, valor aunque haya resultado anulada, no lo hace desde el primer día, sin esperar al resultado del procedimiento sancionador, evitando de ese modo una larga –en ocasiones larguísima- suspensión del expediente de recargo que en la mayoría de las ocasiones lo único que hace es influir negativamente en las expectativas de cobro del recargo por parte del trabajador, de llegar aquel a ser impuesto.[19]

 

III.- Conclusiones y valoración

La suspensión que opera el INSS en los expedientes de recargo de prestaciones hasta la resolución en firme del expediente sancionador, y habida cuenta de la conexión existente entre la infracción administrativa del empresario en materia de seguridad y salud en el trabajo y el recargo de prestaciones[20], podía entenderse que tuviera algún género de sentido antes de que la Disposición Adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, otorgara a los informes-propuesta de la Inspección de Trabajo presunción de certeza de un modo autónomo e independiente a las actas de infracción. Antes de esta norma, el único documento con valor probatorio privilegiado con el que podía contar el INSS para imponer el recargo de prestaciones era la propia acta de infracción, por lo que, razones de economía en la actuación administrativa, así como razones de prudencia, podían hacer aconsejable el que la Entidad Gestora paralizara el expediente de recargo a la espera de ver cual era el resultado final del expediente sancionador.

 

Sin embargo, desde que esa Disposición adicional cuarta de la LOITSS otorgara a los informes-propuesta de la Inspección de Trabajo ese mismo valor probatorio privilegiado, al dotarlos de presunción de certeza en relación con los hechos en ellos reseñados, no tiene ningún sentido que la Entidad Gestora siga suspendiendo los expedientes de recargo a la espera del resultado final del procedimiento sancionador. Sin embargo, esta última afirmación solo sería completamente veraz si se acompañara de la aseveración de que, para poder actuar así, la Entidad Gestora también tendría que exigir de la Inspección de Trabajo el estricto cumplimiento de los requisitos que el artículo 27 del R.D. 928/98, de 14 de mayo, impone para la confección de esos informes-propuesta, no consintiendo que estos últimos fíen su auténtica esencia al contenido de un acta de infracción. Esta práctica, perjudicial tanto para la empresa como para el trabajador accidentado, proviene con toda probabilidad del Criterio Técnico Interpretativo a que se ha hecho referencia. Criterio que, en beneficio de todos los intervinientes en los procedimientos de recargo convendría cambiar, puesto que no existiendo como no existe en puridad ninguna prejudicialidad, ni devolutiva ni no devolutiva, entre los órdenes jurisdiccional social y contencioso-administrativo en esta materia[21], si los informes-propuesta de la Inspección de Trabajo cumplieran todos y cada uno de los requisitos que les impone la norma, la Entidad Gestora podría dictar su resolución en el plazo de 135 días que al efecto tiene establecidos, y en su caso, la Jurisdicción Social pronunciarse después, con la celeridad que la caracteriza, sobre la Resolución dictada por el INSS. Ello no supondría además ningún género de interferencia ó contradicción con lo preceptuado en el artículo 42.5 del TRLISOS, ni la posterior sentencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo podría en modo alguno, y fuera cual fuera su fallo, alterar lo ya Juzgado en sede de jurisdicción social.[22]

 

 

 

 

 

 

[1] El artículo 7.8 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, establece dentro de las medidas que el inspector actuante puede adoptar una vez finalizada la actividad comprobatoria previa, el “Instar del órgano administrativo competente la declaración del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional causados por falta de medidas de seguridad e higiene”.

[2] Así lo exige el artículo 7.2.d) de la Orden de 18 de enero de 1996, que aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/1995, de 21 de Julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social.

[3] El citado artículo 3.2 del TRLISOS establece que: “En los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones”, por lo que literalmente tan solo ordena la paralización de los expedientes sancionadores –y el recargo no lo es- ante la existencia de un procedimiento penal. Incluso tras las SSTS de 17 de mayo de 2004 y 13 de febrero de 2008, que declararon la extralimitación que contenía el artículo 16.2 de la Orden de 18 de enero de 2006 en relación con el artículo 3.2 del TRLISOS, no hay razón legal alguna para suspender la tramitación de un expediente de recargo ni ante la existencia de un procedimiento penal.

[4] Entre otras muchísimas, las SSTS de 09 de febrero de 2006, 12 de febrero de 2007 y 12 de marzo de 2007 señalan que el plazo de prescripción aplicable es el plazo de cinco años previsto en el artículo 43.1 del TRLGSS.

[5]Como señalan las SSTSJ de Madrid de 11 abril de 2005, 28 de junio de 2004, 3 de mayo de 2004, la STSJ de Andalucía, Málaga de 05 de marzo de 2004, y la STSJ del País Vasco de 29 de abril de 2003.

[6]Las SSTS de 15 de septiembre de 2009 y 2 de octubre de 2008, en función de la naturaleza mixta del recargo, señalan que la imposición de esta medida al empresario infractor se encuentra sujeta a lo que establece el artículo 43.3. del TRLGSS, de tal manera que el proceso penal o el administrativo que pueda haberse iniciado como consecuencia de la infracción empresarial a las medidas de seguridad, suspenden el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo.

[7] Artículo 123.3 del TRLGSS.

[8] Este primer párrafo del artículo 27 del R.D. 928/98, de 14 de mayo, contiene una previsión muy parecida a la del artículo 7.8 de la Ley 42/1997, en cuanto establece que: “La Inspección de Trabajo y Seguridad social está legitimada para iniciar el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente, en aplicación del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que es compatible con la responsabilidad administrativa, penal ó civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción.

[9] Resulta lógica la previsión legal teniendo en cuenta que en determinadas materias, como por ejemplo los accidentes en el sector de la minería, la actividad investigadora previa al ejercicio de la potestad sancionadora no corresponde a la Inspección de Trabajo. También resulta lógica desde la óptica que algunas circunstancias, como por ejemplo la prescripción de la infracción pueden impedir a la Inspección el levantamiento de un acta, pero no, en virtud de los hechos constatados proponer la iniciación de un expediente de recargo.

[10] La Ley 39/1962, de 21 de Julio, sobre Ordenación de la Inspección de Trabajo, saldaba este tema en su artículo decimotercero, segundo, apartado c) con un escueto: “…Las actas tienen valor probatorio, salvo demostración en contrario”.

[11] Por todos, los pronunciamientos del orden contencioso-administrativo en SSTS de 15 de enero de 1990 y 12 de febrero de 1990, así como la STSJ de Andalucía, Sevilla de 6 mayo 1998 y la STSJ de Cataluña de 25 febrero de 2000.

[12] Aunque parece que la atribución de estos asuntos a la jurisdicción contencioso-administrativa se modificará cuando entre en vigor la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, según se desprende de la Exposición de Motivos, apartado III, y artículo 2, apartados n) y s) del Proyecto de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, publicado en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados de 25 de febrero de 2011.

[13] Precepto que establece, al igual que lo hiciera en su día el hoy derogado artículo 42.5 LPRL, que: “La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social”.

[14] En función del artículo 20.3 del R.D. 928/98, de 14 de mayo, en relación con el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en la interpretación que de dichos preceptos hizo la STS (Sala 3ª) de fecha 12 enero 2001, dictada en recurso de casación en interés de Ley, y por tanto vinculante para el resto de Tribunales de esta jurisdicción por mandato del artículo 100.7 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio.

[15] Caducidad que se producirá, conforme al artículo 8.2 del R.D. 928/98, de 14 de mayo, si las actuaciones comprobatorias se dilatan por espacio de más de nueve meses por causa no imputable al sujeto a inspección ó se interrumpen por más de tres meses.

[16] El primero de ellos prevé que: “La caducidad declarada de un expediente administrativo sancionador, no impide la iniciación de otro nuevo con identidad de sujeto, hechos y fundamentos, cuando la infracción denunciada no haya prescrito, y mediante la práctica de nueva acta de infracción”. Por su parte, el artículo 92.3 de la Ley 30/1992 también establece que: “La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de la prescripción”. En relación con este último precepto, la STS de 12 junio 2003 (Sala 3ª), también en recurso de casación en interés de ley fijó la siguiente doctrina legal: “La declaración de caducidad y archivo de actuaciones establecidas para procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras, artículo 44.2 de la Ley 30/1992, no extinguen la acción de la Administración para ejercitar las potestades aludidas en ese precepto, siéndoles plenamente aplicable el artículo 92.3 de la misma Ley”.

[17] Y es que, como ya se ha dicho, también el artículo 7.2.d) de la Orden de 18 de enero de 1996, que regula las actividades de instrucción que ha de realizar el INSS en este tipo de expedientes establece que: “En la instrucción del procedimiento se requerirán para la acreditación de los requisitos necesarios para la resolución de la petición los siguientes documentos e informes: …d) En las solicitudes de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene se requerirá de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el informe correspondiente sobre los hechos y circunstancias concurrentes, sobre la disposición infringida, y sobre la causa concreta, de las enumeradas en el número 1 del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que motive el aumento de la cuantía de las prestaciones y el porcentaje de éste que se considere procedente”.

[18] Más en concreto en el artículo 14 del R.D. 928/98, de 14 de mayo, para las actas de infracción, y en el artículo 27 de esa misma norma y en el artículo 7.2.d) de la Orden de 18 de enero de 1996 para los informes-propuesta.

[19] Puesto que en orden a su abono está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, y además no puede ser objeto de aseguramiento público ó privado, como expresamente declaran las SSTS de 16 de noviembre de 1993, 31 de enero de 1994, 7 de febrero de 1994, 23 de marzo de 1994, 22 de noviembre de 1994, y 2 de octubre de 2000.

[20] El Tribunal Constitucional, en STC 143/2000, de 29 de mayo, estableció con claridad la conexión jurídica entre la infracción administrativa y el recargo de prestaciones al razonar en su fundamento de derecho cuarto que el elemento determinante del recargo “…lo es a su vez del supuesto de hecho del tipo de la infracción administrativa, de tal forma que la resolución sobre la existencia de esta última, esta llamada a influir de modo inevitable en la resolución que en el ámbito distinto de las prestaciones del sistema público de la Seguridad Social haya de dictarse sobre el derecho del trabajador al recargo de sus prestaciones a costa del empresario infractor, si entre las resoluciones de los distintos organismos públicos competentes se mantiene la coherencia exigida en las SSTC 62/1984, de 21 de mayo y 158/1985, de 26 de noviembre”.

[21] Como de una manera muy didáctica explica la STSJ de Madrid de 29 de noviembre de 2004, que después resultó confirmada por el Tribunal Supremo en STS de 21 de noviembre de 2006, en la que además se critica abiertamente la pluralidad de vías jurisdiccionales para conocer de la sanción administrativa y del recargo de prestaciones.

[22] Puesto que como declaró la STS de 14 de abril de 2000, no ha lugar a incardinar como motivo de revisión en el artículo 510.1ª de la LEC, el documento en que se contiene una sentencia dictada por un Tribunal de lo Contencioso-Administrativo en la que declaró la nulidad de la sanción impuesta por falta de medidas de seguridad con posterioridad a la sentencia dictada por el Juez de lo Social que estimó el recargo con base a la inobservancia de tales medidas de seguridad, sencillamente porque aquella no existía en el momento en que se dictó esta otra, por lo que no pudo haber sido “recobrado” ó “retenido” el documento por fuerza mayor o por obra de una de las partes demandadas.