Mes: diciembre 2014

18.- Excedencia por cuidado de hijo. Derecho automático de reingreso. (I)

Deja un comentario

bienvenido

 

Aunque el tema de este post tiene una doctrina bastante consolidada desde hace tiempo, me mueve a escribirlo la llamada telefónica de un compañero de hace unos días para comentar si una vez pasado el primer año de excedencia por cuidado de hijo, el trabajador o la trabajadora tenía derecho a la reserva de puesto, y si el reingreso era automático o se encontraba condicionado a la existencia de vacante en la empresa.

A lo mejor el asunto no parece tan claro, y no está de más recordar algunas cosas sobre este tema, sobre todo cuando la dicción legal puede efectivamente inducir a confusión, como este compañero me comentaba.

Y así, como es sabido, el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores distingue entre excedencias voluntarias y forzosas. Conforme a ese artículo es forzosa la que se concede por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo, y da derecho a la conservación del puesto de trabajo y al cómputo de la antigüedad. El resto de excedencias contempladas en el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores son excedencias voluntarias.

En lo que nos ocupa, el artículo 46.3 del ET establece que “Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa”. Ese es el derecho de excedencia por cuidado de hijos, y los párrafos siguientes del artículo 46.3 se dedican a regular algunos aspectos del mismo.

El problema interpretativo se da en relación con la expresión: “Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente”.  Y digo que el problema interpretativo se da en relación con este inciso, porque el artículo 46.5 por su parte preceptúa que: “El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa”.

El compañero que me llamó el otro día me argumentaba que si la excedencia por cuidado de hijos es una excedencia voluntaria, una vez superado el primer año de la misma, el trabajador solo tenía un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría. Ello no es así.

  El trabajador excedente por cuidado de hijo tiene un derecho automático a su reincorporación a la empresa, reincorporación automática que se producirá a su puesto de trabajo durante el primer año, y que puede producirse en otro puesto de trabajo del mismo grupo o categoría más allá del primer año.

La única distinción entre que se haya sobrepasado el primer año de excedencia o no, es la anterior. Esto es: que pasado el primer año la empresa ya no tiene una obligación de reservar su puesto de trabajo, pero sí que tiene la obligación de reservar otro puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

No es esgrimible pues por la empresa frente al trabajador excedente por cuidado de hijo el argumento de que no es posible la reincorporación por inexistencia de vacante. Es obligación empresarial el reservar puesto de trabajo. Exactamente el mismo durante el primer año, pudiendo ser otro distinto pasado ese punto y hasta los tres años de duración máxima de la excedencia.

Aunque hay varias sentencias del Tribunal Supremo que confirman este criterio, sería de citar aquí la STS de 21-02-2013 [Rcud: 740/2012] que razona del siguiente modo: “…teniendo el trabajador derecho a una excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, en cuanto a las condiciones de reingreso en la empresa, se diferencian nítidamente, dos casos, pero partiendo de una premisa común, la reserva, en ambos casos, del puesto de trabajo. Así, durante el primer año, el trabajador tiene derecho a la reserva de «su puesto de trabajo». Pero si el período de excedencia se prolonga, la reserva queda referida «a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente»”.

La citada sentencia continúa afirmando que: “…si bien de forma expresa el repetido artículo 46 en su apartado primero sólo reconoce como forzosa la excedencia concedida «por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo», y la excedencia por cuidado de hijo es de naturaleza voluntaria … los efectos jurídicos que despliega esta excedencia son los propios de la excedencia forzosa… no nos encontramos ante un derecho potencial o expectante que depende de la existencia de vacantes en la empresa, sino ante un derecho ejercitable en el momento en que el trabajador excedente solicita su reincorporación a la empresa, al tener ésta la obligación de reservarle [conservarle] su puesto de trabajo durante el primer año o un puesto del mismo grupo profesional o categoría equivalente si la excedencia se prolonga transcurrido el año”.

De la anterior manera, no existe derecho empresarial a oponerse al reingreso del trabajador excedente por cuidado de hijo por la inexistencia de vacante. Otra cuestión es cual sería la consecuencia si esa oposición empresarial se produce. ¿Estaríamos ante un despido ó solo sería posible ejercer la acción declarativa de reingreso? La citada STS de 21-02-2013 entendió que estábamos ante un despido, pero esta es  una cuestión en la que en fechas relativamente recientes, el Tribunal Supremo ha cambiado su criterio, mediante la STS de 23.09.2013 [Rcud: 2043/2012].

Eso será objeto de la continuación de este post en breve…

 

Anuncio publicitario

17.- Ante un accidente, la verdad y nada más que la verdad. Desde el principio

Deja un comentario

Accident at work

  Con el paso de los años de ejercicio profesional, se van acumulando en la memoria (y en el archivo) muchos expedientes, algunos de los cuales van dejando grabados recuerdos que, volviendo la vista atrás, siempre le hacen pensar a uno que ojalá hubiera conocido al cliente en el momento justo.

  Más en concreto en el momento inmediatamente anterior a que hiciera aquello que nunca tenía que haber hecho, y que dificulta –a veces imposibilita- el llevar su asunto a buen puerto.

 

Dado el título del post, lo obligado es referirme a que cuando sucede un accidente de trabajo, es importantísimo que el trabajador accidentado se atenga a la realidad de lo que le ha pasado sin apartarse de ella, y sin someterse a las presiones que en ocasiones ejercen sobre él las personas que pueden tener alguna responsabilidad, ya sea el propio empresario, un compañero de trabajo ó el recurso preventivo de la empresa.

Hay veces en que el primer pensamiento del trabajador puede ser que lo que le ha pasado se debe a su propia conducta. Y habrá alguna ocasión en que pueda ser así. Habrá alguna vez en que el accidente de trabajo pueda tener como causa eficiente exclusiva la imprudencia grave del trabajador, pero la experiencia demuestra que esos casos son una exigua minoría.

Me vienen a la memoria algunos asuntos en los que:

  • Habiendo sufrido un trabajador un grave accidente por caída de altura (más de tres metros), debido a la inexistencia de ningún género de protección colectiva en la obra en que se accidentó, el empresario acudió al día siguiente del accidente al hospital donde estaba ingresado el trabajador a intentar que firmara su nombramiento como recurso preventivo (R.D. 1627/1997, de 24 de octubre) de aquella obra. En esta ocasión el trabajador accedió a ello ante el temor de perder su puesto de trabajo, cuando lo cierto y verdad es que este Sr. no sabía siquiera qué diantres era un recurso preventivo, ni las obligaciones que de ello se derivaban. Ese nombramiento del trabajador como recurso preventivo fue el eje sobre el que pivotó la defensa de la empresa para intentar atribuirle responsabilidad en la causación de su propio accidente.
  • El trabajador se accidentó al caer de una trampilla abierta en un andamio de casi tres metros de altura, en el que no existía línea de vida, ni punto en el que anclar un arnés de seguridad que permitiera su desplazamiento, y sin embargo accedió, a petición de la empresa, a relatar que su caída había sido desde el segundo peldaño de una escala de gato, y ello debido a un descuido por su parte. Ese relato inicial dado por el trabajador fue sobre el que se construyó el informe empresarial de investigación del accidente, el informe del Instituto de Seguridad y Salud, y por ende el informe de la Inspección de Trabajo.
  • El trabajador accedió a contar inicialmente que la fractura vertebral que sufría lo había sido como consecuencia de un resbalón en una rampa que estaba húmeda, cuando lo cierto es que esa fractura la sufrió al desplomarse el andamio en el que se encontraba.

Relatos todos los anteriores –y otros muchos parecidos que podría contar- absolutamente ciertos, que yo he vivido en el despacho, y que tuvieron como común denominador que movía el ánimo del trabajador, el miedo a perder su puesto de trabajo.

Sobre ese miedo a la pérdida del puesto de trabajo y su relación con el incremento de los accidentes de trabajo razonaba Hilda Irene Arbonés en un fantástico post que leí hace unos días, titulado “¿Por qué ha crecido la siniestralidad laboral en nuestro país?”, que podréis encontrar aquí.

Es claro que ese miedo del trabajador a significarse ante su empresario exigiendo una formación suficiente y adecuada, exigiendo la presencia de protecciones colectivas e individuales adecuadas, exigiendo en definitiva que la deuda de seguridad que se tiene para con él se materialice, puede llevar -y de hecho lleva- a que se produzcan más accidentes de los necesarios.

Pero estas líneas no pretenden razonar sobre eso, sino reflexionar sobre los momentos inmediatamente posteriores a la producción del accidente. En los tres ejemplos reales que antes he puesto, la falta de conocimiento por parte del trabajador de cual iba a ser el alcance último de las secuelas que padecería, junto con el deseo de preservar su puesto de trabajo para el momento posterior a su recuperación, les llevaron a plegarse a contar un modo de producción del accidente que nada había tenido que ver con la realidad.

  Craso error. Ojalá el abogado pudiera estar ya ahí en esos momentos para desaconsejar al trabajador que se aparte de la verdad. Y es que, si el accidente acaba provocando secuelas serias, la inicial preocupación del trabajador por conservar su puesto de trabajo se tornará rápidamente en preocupación por la posibilidad de no poder seguir desempeñando su profesión habitual. Y si ello acaba sucediendo, con el enorme perjuicio que conlleva, el peor enemigo al que se enfrentará el trabajador será la propia versión desviada de los hechos que dio en un principio. 

Para cuando el trabajador caiga en la cuenta de que lo que él pensaba era más leve, va a acabar apartándole de su profesión ó dejándole sensiblemente mermado, se encontrará con que –en función de la versión desviada de lo sucedido que accedió a contar- existen muchos documentos que informan sobre lo que acaeció de una forma que no le beneficia en absoluto, sino que antes al contrario dificulta enormemente la obtención de una adecuada reparación del daño que ha sufrido.

Es verdad que en ocasiones el trabajador acaba encontrando compañeros de trabajo que pueden testificar sobre lo que realmente sucedió y como se produjo el accidente, pero no es menos cierto que serán testimonios que el Juez de lo Social tendrá que valorar frente a otros muchos documentos en lo que se plasmó la versión inicial dada por el trabajador. Y ya se sabe, la facultad de valorar el conjunto de la prueba corresponde –en virtud del artículo 97 de la LRJS- al Juzgador de la instancia, y en no pocas ocasiones el cambio de versión por parte del trabajador se acaba interpretando como una actitud rentista en relación con el accidente.  No en vano existe muchísima jurisprudencia (sobre todo contencioso-administrativa) sobre la -en principio- mayor credibilidad que hay que otorgar a las versiones primeras y espontáneas de los intervinientes en cualquier hecho.

La conclusión es clara. Ante un accidente de trabajo, es imprescindible para el trabajador contar la verdad y nada más que la verdad desde el primer minuto.

Lo contrario puede llevar a pasarse el resto de la vida dándose coscorrones contra la pared…

 

16.- Accidentes de trabajo. Hacia la culpabilidad mínima del empresario.

Deja un comentario

Keep right

Hace relativamente poco daba cuenta en este blog del importante cambio de doctrina habido en la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de valoración del daño moral en los pleitos de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo. Ese cambio de doctrina se produjo mediante la Sentencia de 23 de junio de 2014 y hacía un breve comentario de la misma aquí.

Dedico estas líneas ahora a la STSJ de Andalucía, Sevilla de 24 de septiembre de 2014 [Rsu: 3002/2013], que me ha llamado la atención por la claridad con la que expresa la progresiva disminución de la exigencia de culpa en el empresario para que ante un accidente de trabajo surja su responsabilidad.

Evidentemente seguimos sin estar ante una responsabilidad objetiva, que nazca siempre y en todo caso ante un accidente de trabajo, sino que es preciso que exista una culpa empresarial, con infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales que haya tenido una incidencia causal en la producción del accidente.

Pero siendo ello así, me han resultado llamativos los términos con que la citada resolución se expresa para afirmar que es suficiente con una mínima culpa del empresario para que la responsabilidad surja.

El supuesto de hecho es muy sencillo. Se trataba de un barco pesquero tripulado el día del accidente solamente por el patrón del mismo (y empresario) y por un marinero. Patrón y marinero habían salido a la mar a hacer pruebas al motor que se había reparado recientemente. Concluidas esas pruebas atracaron el barco abarloado a otro barco que estaba atracado en el puerto. Vamos, que atracaron en segunda fila. A la hora del almuerzo el patrón se marchó y dejó solo al marinero concluyendo alguna faena. Cuando este acabó su trabajo y para bajar al puerto, pasó de su barco al barco contiguo, para desde este bajar al muelle. La borda de este segundo barco se encontraba a una altura aproximada de 1,4 metros sobre el cantil del muelle, no estando disponibles escalas o plataformas de acceso a los barcos. Pues bien, el marinero al ir a bajar no pisó bien, cayendo al mar, con la mala fortuna de que al hacerlo se golpeó en la cabeza y se ahogó.

Es de destacar que la sentencia contiene como hecho probado el que la empresa tenía la evaluación de riesgos realizada, al tiempo que no contiene mención alguna a que el trabajador accidentado no hubiera sido adecuadamente formado e informado sobre los riesgos inherentes a su puesto de trabajo. La Inspección de Trabajo tampoco levantó acta de infracción a la empresa.

Pues bien, con esos sencillos datos de hecho, la sentencia que se comenta concluye –al igual que la de instancia que confirma- que sí que existe responsabilidad empresarial en lo sucedido. Y esa responsabilidad se hace pivotar sobre la infracción de los Anexos I y II del Real Decreto 1216/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo a bordo de los buques de pesca, y ello habida cuenta de que no existía una escala o pasarela para poder abandonar el barco por la misma. Es de recordar que el barco por el que el trabajador fallecido intentó bajar a tierra con tan fatal desenlace, no era su centro de trabajo. No era el barco de su empresario.

No obstante lo anterior, la sentencia razona que el hecho de que no existiera medio de salida adecuado explica que el marinero buscara la forma de salir del barco a través del que tenía colocado a su costado, y que quizá ello no fue la forma más prudente de abandonar la embarcación, pero que ello solo es imputable a la empleadora que ni proporcionó medio de salida del buque, ni vigiló la salida de su empleado por lugar inadecuado. En definitiva: carencia de medios de protección, e infracción del deber de vigilancia por parte de la empresa.

Recuerda la resolución comentada (con cita de la STS de 30.06.2003) que el empresario tiene para con el empleado una deuda de seguridad ilimitada y que debe adoptar en el quehacer laboral todas las medidas de seguridad que sean necesarias.

Por ello, aún cuando se sigue afirmando que la responsabilidad en los supuestos de accidente de trabajo no es una responsabilidad incondicionalmente objetiva, esto es, no es una responsabilidad en la que pueda prescindirse de un modo absoluto de la conducta del empleador: “…es necesaria la concurrencia de una mínima culpa del empresario, así como una relación de causalidad entre aquella y el daño producido, configurándose por tanto la responsabilidad empresarial por los daños derivados de accidente de trabajo, no como una responsabilidad absolutamente objetiva, independiente de toda noción de culpa y ligada a la sola realización de una actividad que origina un riesgo específico, sino cuando menos, como cuasi-objetiva…”.

Se avanza de esta manera por la sentencia comentada en la senda ya iniciada por el Tribunal Supremo en su STS de 30 de junio de 2010 [Rcud: 4123/2008], dictada en Sala General, cuando se afirmaba en relación con la necesaria culpa empresarial: “Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener – para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia”.

Así pues, más allá de la regla de la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo que introdujo la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, en su artículo 96.2[1] , puede afirmarse actualmente que la diligencia exigible al empresario para evitar la producción de un accidente de trabajo es de tal intensidad, que cualquier mínima culpabilidad que pueda apreciarse en su conducta generará responsabilidad para con el trabajador accidentado o sus derechohabientes.

Vista la evolución legal y de la jurisprudencia en estos temas, yo desde luego recomendaría a todo empresario que dedicara un tiempo a comprobar que sus pólizas de responsabilidad civil patronal se encuentran en orden…

 slippery-slope

 

 

 

 

[1] El artículo 96.2 de la LRJS reza: “En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira”.

 

 

15.- Antigüedad. Computa toda ella, incluso si se prestaron los servicios a través de una ETT.

Deja un comentario

Contrato temporalEs objeto de este comentario la STS de 25 de julio de 2014 [Rcud: 1405/2013], que viene a confirmar el ya existente criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la antigüedad computable en los supuestos en que el trabajador haya tenido con su empresa sucesivos contratos temporales sin solución de continuidad, reafirmando el criterio de que incluso el periodo de prestación de servicios a través de una Empresa de Trabajo Temporal es computable a estos efectos.

 

A.- Supuesto de hecho:

En este caso, el trabajador demandante y recurrente en casación para unificación de doctrina, lo era para una televisión autonómica, trabajando como ayudante de cámara.

Su prestación de servicios comenzó el 01.10.1993 y llegó a prestar servicios para esa televisión autonómica a través de seis contratos supuestamente temporales. Unos eventuales por circunstancias de la producción, otros de interinidad, y otros por obra o servicio determinado.

Pero no solo ello, porque también prestó sus servicios para esa televisión autonómica a través de cuatro empresas de trabajo temporal (ETT´S) distintas con las que iba suscribiendo contratos temporales, y a través de las cuales prestó servicios en más de una docena de periodos distintos.

Con esas circunstancias de hecho, lo que genera el pleito es una reclamación de cantidad del trabajador por bienios y quinquenios.

B.- Sentencia del Juzgado de lo social y de la Sala de lo Social:

La sentencia del Juzgado dio casi íntegramente la razón al trabajador al entender que evidentemente su relación laboral era indefinida, y que además su antigüedad computable lo era desde octubre de 1997. Recurrida esa sentencia del Juzgado por la empresa, el Tribunal Superior de Justicia estimó en parte su recurso fijando la antigüedad del trabajador en el noviembre de 2005 (fecha del penúltimo contrato suscrito directamente con la televisión autonómica, prescindiendo por tanto del anterior tiempo de prestación de servicios a través de ETT´S) y ello al considerar que no se había acreditado la existencia de cesión ilegal en las contrataciones efectuadas con las ETT´S.

C.- Doctrina del Tribunal Supremo.

Dado que el trabajador no estaba conforme con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que descartó el tiempo que había prestado servicios a través de una ETT, recurrió en casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo, invocando como sentencia de contraste la STS de 17.01.2008 [Rcud: 1176/2007], cuyo criterio acaba ratificando el Tribunal en la resolución que se comenta.

Y así, varías serían las conclusiones que podrían extraerse de la misma:

  • Afirma el Tribunal Supremo al analizar la existencia de contradicción que es lo mismo que haya o no fraude en la contratación temporal a los efectos de dilucidar la antigüedad correcta.
  • También afirma el Supremo al analizar la existencia de contradicción que es irrelevante que conste una baja voluntaria en la ETT por parte del trabajador, ó que los contratos con la ETT finalizaran a su vencimiento percibiendo el trabajador la indemnización por tal supuesta finalización.
  • Lo relevante, afirma el Supremo, es la existencia de supuestos contratos temporales sucesivos con la misma empresa, unos concertados a través de una ETT y otros directamente con la empresa.
  • Analizando la Ley reguladora de las ETT´S [Ley 14/1994, de 1 de junio], se recuerda que el artículo 6.2 de esa norma ya dispone que la cesión del trabajador a la empresa usuaria tiene que fundarse en alguna de las causas generales de contratación temporal, por lo que el contrato de puesta a disposición no puede ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal.
  • Por otro lado, el Tribunal Supremo no pierde la oportunidad de recordar que, más allá del problema suscitado en relación con las ETT´S, su doctrina ya afirmaba [la STS de 04.07.2006, Rcud: 1077/05] que: “…la antigüedad computable a efectos del cálculo de indemnización se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión –regular- de varios sin una solución de continuidad significativa…”, puesto que la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios en esa empresa sin interrupción ó con una interrupción breve, aunque tal prestación de actividad se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, ya temporales, ya indefinidos.

En función de todo lo anterior, la sentencia comentada de 25 de julio de 2014 estima el recurso interpuesto por el trabajador fijando su antigüedad en aquella fecha en la que originalmente empezó a prestar servicios para la empresa, esto es: el 01.10.2003.

Vista la sucesión de contratos que describe la sentencia comentada, no he podido evitar acordarme de la viñeta de Forges que inserto. Que me perdone su genial autor.