18.- Excedencia por cuidado de hijo. Derecho automático de reingreso. (I)


bienvenido

 

Aunque el tema de este post tiene una doctrina bastante consolidada desde hace tiempo, me mueve a escribirlo la llamada telefónica de un compañero de hace unos días para comentar si una vez pasado el primer año de excedencia por cuidado de hijo, el trabajador o la trabajadora tenía derecho a la reserva de puesto, y si el reingreso era automático o se encontraba condicionado a la existencia de vacante en la empresa.

A lo mejor el asunto no parece tan claro, y no está de más recordar algunas cosas sobre este tema, sobre todo cuando la dicción legal puede efectivamente inducir a confusión, como este compañero me comentaba.

Y así, como es sabido, el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores distingue entre excedencias voluntarias y forzosas. Conforme a ese artículo es forzosa la que se concede por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo, y da derecho a la conservación del puesto de trabajo y al cómputo de la antigüedad. El resto de excedencias contempladas en el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores son excedencias voluntarias.

En lo que nos ocupa, el artículo 46.3 del ET establece que “Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa”. Ese es el derecho de excedencia por cuidado de hijos, y los párrafos siguientes del artículo 46.3 se dedican a regular algunos aspectos del mismo.

El problema interpretativo se da en relación con la expresión: “Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente”.  Y digo que el problema interpretativo se da en relación con este inciso, porque el artículo 46.5 por su parte preceptúa que: “El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa”.

El compañero que me llamó el otro día me argumentaba que si la excedencia por cuidado de hijos es una excedencia voluntaria, una vez superado el primer año de la misma, el trabajador solo tenía un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría. Ello no es así.

  El trabajador excedente por cuidado de hijo tiene un derecho automático a su reincorporación a la empresa, reincorporación automática que se producirá a su puesto de trabajo durante el primer año, y que puede producirse en otro puesto de trabajo del mismo grupo o categoría más allá del primer año.

La única distinción entre que se haya sobrepasado el primer año de excedencia o no, es la anterior. Esto es: que pasado el primer año la empresa ya no tiene una obligación de reservar su puesto de trabajo, pero sí que tiene la obligación de reservar otro puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

No es esgrimible pues por la empresa frente al trabajador excedente por cuidado de hijo el argumento de que no es posible la reincorporación por inexistencia de vacante. Es obligación empresarial el reservar puesto de trabajo. Exactamente el mismo durante el primer año, pudiendo ser otro distinto pasado ese punto y hasta los tres años de duración máxima de la excedencia.

Aunque hay varias sentencias del Tribunal Supremo que confirman este criterio, sería de citar aquí la STS de 21-02-2013 [Rcud: 740/2012] que razona del siguiente modo: “…teniendo el trabajador derecho a una excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, en cuanto a las condiciones de reingreso en la empresa, se diferencian nítidamente, dos casos, pero partiendo de una premisa común, la reserva, en ambos casos, del puesto de trabajo. Así, durante el primer año, el trabajador tiene derecho a la reserva de “su puesto de trabajo”. Pero si el período de excedencia se prolonga, la reserva queda referida “a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente””.

La citada sentencia continúa afirmando que: “…si bien de forma expresa el repetido artículo 46 en su apartado primero sólo reconoce como forzosa la excedencia concedida “por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo”, y la excedencia por cuidado de hijo es de naturaleza voluntaria … los efectos jurídicos que despliega esta excedencia son los propios de la excedencia forzosano nos encontramos ante un derecho potencial o expectante que depende de la existencia de vacantes en la empresa, sino ante un derecho ejercitable en el momento en que el trabajador excedente solicita su reincorporación a la empresa, al tener ésta la obligación de reservarle [conservarle] su puesto de trabajo durante el primer año o un puesto del mismo grupo profesional o categoría equivalente si la excedencia se prolonga transcurrido el año”.

De la anterior manera, no existe derecho empresarial a oponerse al reingreso del trabajador excedente por cuidado de hijo por la inexistencia de vacante. Otra cuestión es cual sería la consecuencia si esa oposición empresarial se produce. ¿Estaríamos ante un despido ó solo sería posible ejercer la acción declarativa de reingreso? La citada STS de 21-02-2013 entendió que estábamos ante un despido, pero esta es  una cuestión en la que en fechas relativamente recientes, el Tribunal Supremo ha cambiado su criterio, mediante la STS de 23.09.2013 [Rcud: 2043/2012].

Eso será objeto de la continuación de este post en breve…

 

15.- Antigüedad. Computa toda ella, incluso si se prestaron los servicios a través de una ETT.


Contrato temporalEs objeto de este comentario la STS de 25 de julio de 2014 [Rcud: 1405/2013], que viene a confirmar el ya existente criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la antigüedad computable en los supuestos en que el trabajador haya tenido con su empresa sucesivos contratos temporales sin solución de continuidad, reafirmando el criterio de que incluso el periodo de prestación de servicios a través de una Empresa de Trabajo Temporal es computable a estos efectos.

 

A.- Supuesto de hecho:

En este caso, el trabajador demandante y recurrente en casación para unificación de doctrina, lo era para una televisión autonómica, trabajando como ayudante de cámara.

Su prestación de servicios comenzó el 01.10.1993 y llegó a prestar servicios para esa televisión autonómica a través de seis contratos supuestamente temporales. Unos eventuales por circunstancias de la producción, otros de interinidad, y otros por obra o servicio determinado.

Pero no solo ello, porque también prestó sus servicios para esa televisión autonómica a través de cuatro empresas de trabajo temporal (ETT´S) distintas con las que iba suscribiendo contratos temporales, y a través de las cuales prestó servicios en más de una docena de periodos distintos.

Con esas circunstancias de hecho, lo que genera el pleito es una reclamación de cantidad del trabajador por bienios y quinquenios.

B.- Sentencia del Juzgado de lo social y de la Sala de lo Social:

La sentencia del Juzgado dio casi íntegramente la razón al trabajador al entender que evidentemente su relación laboral era indefinida, y que además su antigüedad computable lo era desde octubre de 1997. Recurrida esa sentencia del Juzgado por la empresa, el Tribunal Superior de Justicia estimó en parte su recurso fijando la antigüedad del trabajador en el noviembre de 2005 (fecha del penúltimo contrato suscrito directamente con la televisión autonómica, prescindiendo por tanto del anterior tiempo de prestación de servicios a través de ETT´S) y ello al considerar que no se había acreditado la existencia de cesión ilegal en las contrataciones efectuadas con las ETT´S.

C.- Doctrina del Tribunal Supremo.

Dado que el trabajador no estaba conforme con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que descartó el tiempo que había prestado servicios a través de una ETT, recurrió en casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo, invocando como sentencia de contraste la STS de 17.01.2008 [Rcud: 1176/2007], cuyo criterio acaba ratificando el Tribunal en la resolución que se comenta.

Y así, varías serían las conclusiones que podrían extraerse de la misma:

  • Afirma el Tribunal Supremo al analizar la existencia de contradicción que es lo mismo que haya o no fraude en la contratación temporal a los efectos de dilucidar la antigüedad correcta.
  • También afirma el Supremo al analizar la existencia de contradicción que es irrelevante que conste una baja voluntaria en la ETT por parte del trabajador, ó que los contratos con la ETT finalizaran a su vencimiento percibiendo el trabajador la indemnización por tal supuesta finalización.
  • Lo relevante, afirma el Supremo, es la existencia de supuestos contratos temporales sucesivos con la misma empresa, unos concertados a través de una ETT y otros directamente con la empresa.
  • Analizando la Ley reguladora de las ETT´S [Ley 14/1994, de 1 de junio], se recuerda que el artículo 6.2 de esa norma ya dispone que la cesión del trabajador a la empresa usuaria tiene que fundarse en alguna de las causas generales de contratación temporal, por lo que el contrato de puesta a disposición no puede ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal.
  • Por otro lado, el Tribunal Supremo no pierde la oportunidad de recordar que, más allá del problema suscitado en relación con las ETT´S, su doctrina ya afirmaba [la STS de 04.07.2006, Rcud: 1077/05] que: “…la antigüedad computable a efectos del cálculo de indemnización se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión –regular- de varios sin una solución de continuidad significativa…”, puesto que la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios en esa empresa sin interrupción ó con una interrupción breve, aunque tal prestación de actividad se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, ya temporales, ya indefinidos.

En función de todo lo anterior, la sentencia comentada de 25 de julio de 2014 estima el recurso interpuesto por el trabajador fijando su antigüedad en aquella fecha en la que originalmente empezó a prestar servicios para la empresa, esto es: el 01.10.2003.

Vista la sucesión de contratos que describe la sentencia comentada, no he podido evitar acordarme de la viñeta de Forges que inserto. Que me perdone su genial autor.