19.- JUBILACIÓN ACTIVA AL 100%. TAMBIÉN PARA EL AUTÓNOMO SOCIETARIO.

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A) La reforma legal de la jubilación activa.jubilacion

 

El pasado 26.10.2017 entró en vigor la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo.  La disposición adicional quinta de esta norma introdujo un segundo párrafo en el artículo 214.2 del TRLGSS (R.D.Leg. 8/2015, de 30 de octubre), que es del siguiente tenor literal: “No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará el 100 por ciento”.

Se introducía de ese modo en nuestro ordenamiento de Seguridad Social un nuevo supuesto de compatibilidad de pensión de jubilación y trabajo, adicional al hasta entonces previsto en el primer párrafo del referido precepto y que solo permitía compatibilizar el trabajo con la pensión de jubilación al 50%.  A tenor del literal de la norma, dos son los requisitos para poder devengar el 100% de la prestación de jubilación al tiempo que se realiza una actividad:  1) Que la actividad se realice por cuenta propia  y 2) Que se tenga contratado, al menos, a un trabajador

B) La interpretación de la reforma del art. 214.2. TRLGSS por la Entidad Gestora.

Pues bien, inmediatamente después de la entrada en vigor de la precitada Ley 6/2017, que ofrecía tal compatibilidad al 100% de la pensión de jubilación con la actividad en los términos señalados, la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del Instituto Nacional de la Seguridad Social publicó el Criterio de gestión 26/2017, de 23 de noviembre, en el que interpretaba el alcance de este segundo párrafo del artículo 214.2 del TRLGSS del que hablamos.  Es de recordar que los criterios interpretativos de la mencionada Subdirección General son de obligado seguimiento para las Direcciones Provinciales del INSS.

¿Y cuales fueron esos criterios?

1.- En cuanto a los trabajadores autónomos beneficiarios, el criterio de gestión citado circunscribió la aplicación de la medida a los trabajadores autónomos personas físicas, excluyendo tajantemente a los Autónomos Societarios. El razonamiento de la Entidad Gestora era el siguiente: Dado que la nueva modalidad de jubilación activa exige que el trabajador autónomo acredite tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena… “Una interpretación literal de la norma nos lleva a concluir que este requisito solo puede ser acreditado por el pensionista de jubilación que, actuando como persona física, haya quedado incluido en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA) en virtud del apartado 1 del artículo 305 del TRLGSS.  Solo en estos supuestos el trabajador por cuenta ajena es contratado por el trabajador autónomo titular de la pensión de jubilación.  Por tanto, esta medida no será de aplicación a los pensionistas de jubilación incluidos en el RETA de conformidad con lo previsto en el artículo 305.2.b), c), d), e) y l) del TRLGSS, ya que en estos supuestos la inclusión en este régimen especial viene determinada por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de una entidad con personalidad jurídica propia distinta a la del trabajador autónomo, entidad que en virtud de su personalidad jurídica propia, actúa como empresario ante la Tesorería General de la Seguridad Social”.

2.- En cuanto a los requisitos del contrato de trabajo por cuenta ajena  que da acceso a la jubilación activa prevista en el segundo párrafo del artículo 214.2 del TRLGSS, la interpretación de la Entidad Gestora fue mas flexible, entendiendo que el contrato de trabajo podría ser bien a tiempo completo, bien a tiempo parcial.  Además, la contratación podría efectuarse en cualquiera de las actividades realizadas por el trabajador Autónomo, en el supuesto de que éste realice varias que den lugar a su inclusión en este Régimen especial.   Por último, el INSS también interpretó que este requisito se entendería cumplido si el trabajador autónomo acredita la formalización, como empleador, de un contrato de trabajo de trabajo que dé lugar a la inclusión del trabajador por cuenta ajena en el Sistema Especial de Empleados de Hogar.

C) Crítica a la interpretación dada por la Entidad Gestora a cuales son los Autónomos beneficiarios, y a la exclusión que realiza de los Autónomos Societarios.

Dado que el primero de los requisitos del segundo párrafo del Artículo 214.2. TRLGSS es que la actividad se realice por cuenta propia, entiendo que no existe ninguna razón legal para excluir de esta nueva modalidad de jubilación activa a aquellas personas cuyo encuadramiento en el RETA venga determinado por ostentar la Dirección y Gerencia de una mercantil, así como su control efectivo.[1]

El requisito del Artículo 214.2 TRLGSS es que el trabajo se realice por cuenta propia, y tan por cuenta propia es el trabajo del Autónomo Societario[2] como el que aquella persona física cuyo encuadramiento en el RETA proviene del ejercicio de una actividad de una forma habitual, personal y directa.[3]

En ese sentido, el Estatuto del Trabajo Autónomo, que fue aprobado por la Ley 20/2007, de 11 de julio, en su artículo 1.2.c) declara expresamente comprendidos dentro de su ámbito de aplicación a: “c) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio”.

Es de destacar que la propia Exposición de Motivos de la precitada Ley 20/2007, señaló entre otros extremos que: “Desde el punto de vista económico y social no puede decirse que la figura del trabajador autónomo actual coincida con la de hace algunas décadas. A lo largo del siglo pasado el trabajo era, por definición, el dependiente y asalariado, ajeno a los frutos y a los riesgos de cualquier actividad emprendedora. Desde esa perspectiva, el autoempleo o trabajo autónomo tenía un carácter circunscrito, en muchas ocasiones, a actividades de escasa rentabilidad, de reducida dimensión y que no precisaban de una fuerte inversión financiera, como por ejemplo la agricultura, la artesanía o el pequeño comercio. En la actualidad la situación es diferente, pues el trabajo autónomo prolifera en países de elevado nivel de renta, en actividades de alto valor añadido, como consecuencia de los nuevos desarrollos organizativos y la difusión de la informática y las telecomunicaciones, y constituye una libre elección para muchas personas que valoran su autodeterminación y su capacidad para no depender de nadie.  Esta circunstancia ha dado lugar a que en los últimos años sean cada vez más importantes y numerosas en el tráfico jurídico y en la realidad social, junto a la figura de lo que podríamos denominar autónomo clásico, titular de un establecimiento comercial, agricultor y profesionales diversos, otras figuras tan heterogéneas, como los emprendedores, personas que se encuentran en una fase inicial y de despegue de una actividad económica o profesional, los autónomos económicamente dependientes, los socios trabajadores de cooperativas y sociedades laborales o los administradores de sociedades mercantiles que poseen el control efectivo de las mismas”.

La aplicabilidad a los Autónomos Societarios de determinadas medidas legales que se encontraban previstas para el trabajo por cuenta propiaha sido objeto de enjuiciamiento tanto por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como por la Jurisdicción Social.

Y es que, cuando de trabajo autónomo se trata, los razonamientos hechos en la Exposición de Motivos de la Ley 20/2007, han sido la línea argumental que ha llevado en fechas recientes a las Salas de lo Contencioso-administrativo de diversos Tribunales Superiores de Justicia a pronunciarse en contra de la Administración que no aceptaba la aplicabilidad a los Autónomos Societarios, como sería el caso, de las medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo previstas en el Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero.  Así por ejemplo la STSJ de Madrid de 30.01.2015 [RJCA\2015\389], o la STSJ de Galicia de 21.05.2015 [JUR\2015\144610].   En fechas  aún más recientes la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 22.06.2017 [JUR\2017\216716] también falló en contra de la TGSS que pretendió dejar a los Autónomos Societarios fuera de los beneficios contenidos para los trabajadores por cuenta propia en la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social.  En interpretación de esta misma norma, y en el mismo sentido fallaron la STSJ de Galicia de 04.05.2017 [JUR\2017\144642]  y la STSJ del País Vasco de 28.06.2017 [JUR\2017\233781].

Por otra parte, en la Jurisdicción Social, y resolviendo en esencia el mismo problema, se ha pronunciado la Sala 4ª del Tribunal Supremo en la STS de 21.06.2016 [RJ\2016\4063] acerca de la procedencia del pago único de la prestación por desempleo, afirmando no ser incompatible con la cualidad de trabajador autónomo la constitución de una sociedad mercantil cuando la posición jurídica del beneficiario en esa sociedad determina su obligada afiliación al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, no se cuestiona el efectivo desempeño de la actividad por cuenta propia en términos legales y no existe el más mínimo indicio de fraude.   La precitada sentencia del Tribunal Supremo contenía el siguiente razonamiento –plenamente aplicable al presente supuesto:  “El recurso no puede prosperar porque constituir una sociedad mercantil de responsabilidad limitada no es incompatible con la cualidad de trabajador autónomo cuando, como es el caso, la posición jurídica del socio determina su obligada afiliación al RETA, no se cuestiona el efectivo desempeño de la actividad por cuenta propia en los términos legales y ni siquiera se alega -ni existe- el más mínimo indicio de fraude con tal constitución.  En efecto, la DT 4ª de la Ley 45/2002 (RCL 2002, 2901) , aunque es verdad que solo señala como supuestos societarios a las cooperativas y las sociedades laborales, no excluye de manera expresa ningún otro, y tanto el art. 1.2.c) de la Ley 20/2007 (RCL 2007, 1354) («Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social  aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994, 1825) «) como la propia disposición adicional 27ª de la LGSS/1994 (RCL 1994, 1825) , (normas todas ellas aplicables al caso por obvias razones temporales, pues el nuevo Texto refundido aprobado por RD Legislativo 8/2015 (RCL 2015, 1700 y RCL 2016, 170) aún no había entrado entonces en vigor, igual, claro está, que las recientes Leyes 31/2015, que modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y economía social, y 44/2015, de Sociedades Laborales y Participadas) permiten entender que, cuando concurren las circunstancias fácticas y jurídicas que conducen obligatoriamente al encuadramiento y alta en el RETA de determinadas personas físicas, éstas, individualmente consideradas, siempre que la sociedad de capital lleve realmente a cabo la actividad que constituya su objeto, reúnen la cualidad de trabajadores autónomos, también a los efectos de la prestación aquí debatida”.

También en la Jurisdicción Social, y resolviendo el mismo tema de las prestaciones de desempleo en la modalidad de pago único, se pronunció la STSJ de Valencia de 14.04.2016 con el siguiente razonamiento: “…la referencia genérica a constituirse como autónomos impide excluir a quienes actúen como autónomos societarios, ya que la expresión sería omnicomprensiva tanto de los que actúan de este modo como de los que no”.

En definitiva, no exigiendo como primer requisito el segundo párrafo del artículo 214.2 del TRLGSS para devengar el 100% de la prestación sino que “…la actividad se realice por cuenta propia…”, no parece que haya, a la vista de los pronunciamientos judiciales citados, ningún problema en que el solicitante sea un Autónomo Societario (ex. Art. 305.2.b. TRLGSS).

De hecho, en virtud de los anteriores razonamientos, la Dirección Provincial del INSS en Murcia ya ha estimado algunas reclamaciones previas en las que, contraviniendo el Criterio de Gestión 26/2017 antes citado, ha concedido la jubilación activa plena (al 100%) de Autónomos Societarios en los que concurría la circunstancia de que tenían dado de alta un trabajador en el Régimen Especial de Empleados de Hogar.[4]

El extremo que aún no he tenido la oportunidad de discutir ha sido el de aquel Autónomo Societario que no teniendo contratado a ningún empleado de hogar, haya querido acceder a la jubilación activa al 100%, haciendo valer al efecto las contrataciones por cuenta ajena que su mercantil pudiera mantener en el momento de su acceso a la jubilación.

Este segundo supuesto plantea, sin lugar a dudas, una mayor dificultad, puesto que como afirma el INSS en su Criterio de Gestión 26/2017, la mercantil tiene una personalidad jurídica propia, distinta a la del trabajador autónomo (beneficiario de la prestación que se solicita), y por tanto, será más complicado hacer valer que las relaciones de trabajo por cuenta ajena mantenidas por la mercantil pueden  ser las contrataciones a que se refiere el segundo de los requisitos del segundo párrafo del tantas veces citado Art. 214.2. del TRLGSS.

Aún así, podrá ser más difícil, pero no imposible si atendemos a la finalidad de la norma.  Parece claro que uno de los objetivos de la novedad legislativa comentada, de permitir la compatibilidad de la pensión de jubilación al 100% con la continuidad de la actividad por cuenta propia,  es servir al mantenimiento de las relaciones laborales que aquel que trabaja por cuenta propia pudiera tener vigentes en el momento en que cumple los requisitos de edad y cotización para acceder a la pensión de jubilación.  Y realmente a esa finalidad también contribuye de un modo claro el considerar que  las relaciones de trabajo que pudiera tener la mercantil que ha dado lugar al encuadramiento en el RETA[5] del que trabaja por cuenta propia, son relaciones laborales aptas para cumplir con el requisito del segundo párrafo del Artículo 214.2. del TRLGSS.

En esa línea, las sentencias antes citadas, tanto las de jurisdicción social[6]como las de la contencioso-administrativa[7], también se encargaron de atender a una interpretación finalista o teleológica de las normas en juego, más allá de interpretar si debía ser considerado trabajo por cuenta propiael de aquellas personas encuadradas en el RETA en virtud del Artículo 305.2.b) del TRLGSS.

Es muy conocido el aforismo de la doctrina clásica de la hermenéutica jurídica conforme al cual “El juez no debe atender a lo que el legislador se ha propuesto, sino solo a lo que de hecho ha dispuesto”, pero animo a todos los compañeros Abogados y Graduados Sociales que tengan oportunidad de ello, a que planteen ante los Tribunales la posibilidad que aquí expongo, puesto que entiendo la finalidad última de la norma que se comenta también se cumple cuando el Autónomo Societario mantiene la actividad de su mercantil más allá de su jubilación, manteniendo el empleo en la misma.  Y tanto más claro se ve, cuanto más pequeña resulta ser la mercantil.[8]

 

 

 

 

[1]En terminología de la antigua Disposición Adicional 27ª del TRLGSS de 1994, cuya regulación se encuentra hoy en el artículo 305.2.b) del TRLGSS de 2015, que el INSS excluye explícitamente de esta modalidad de jubilación.

[2]Léase como aquella persona física encuadrada en el RETA en virtud el Artículo 305.2.b) del TRLGSS de 2015.

[3]Es decir, cuyo encuadramiento proviene del Artículo 305.1 del TRLGSS 2015.

[4]Es de llamar la atención en este punto sobre el hecho de que si bien altitular del hogar familiar(Art. 1. R.D. 1620/2011, de 14 de noviembre) que contrata un empleado de hogar, la TGSS siempre le va exigir dar de alta un código de cuenta de cotización a tal fin, no le será exigible en modo alguno su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por el mero hecho de ser el empleador en esa relación. Por ello, las resoluciones estimatorias de la DP INSS de Murcia, en ningún caso pueden tener su origen en considerar que esa relación laboral especial de empleados de hogar convierte al empleador en un trabajador por cuenta propia, sino de la aceptación como trabajo por cuenta propiadel efectuado para la mercantil en la que, por vía del Art. 305.2.b) del TRLGSS ha dado lugar al encuadramiento en el RETA.

[5]Ex. Artículo 305.2.b) TRLGSS.

[6]La STS de 21.06.2016 citada más arriba razonaba en relación con el R.D. 1413/2005 que “…el principal objetivo de dicha norma consistía en incentivar en mayor medida la obtención del propio empleo para los beneficiarios de las prestaciones por desempleo”, y que esa finalidad también se veía cumplida por el que emprendía la actividad por cuenta propia bajo la cobertura formal de una sociedad mercantil.

[7]También la STSJ de Madrid de 30.01.2015 razonaba en relación con el espíritu del Real Decreto Ley 4/2013 que interpretaba, que “…sus objetivos pasan por mejorar la empleabilidad de los jóvenes, aumentar la calidad y la estabilidad en el empleo, promover la igualdad de oportunidades en el acceso al mercado laboral y fomentar el espíritu emprendedor”, y que esa finalidad de nuevo se veía materializada por el que emprendía la actividad por cuenta propia bajo la cobertura formal de una sociedad mercantil.

[8]Piénsese por ejemplo en una Sociedad Limitada Unipersonal en la que la que el Autónomo Societariofuera el administrador único con una participación del 100% en el capital social.

18.- Excedencia por cuidado de hijo. Derecho automático de reingreso. (I)

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bienvenido

 

Aunque el tema de este post tiene una doctrina bastante consolidada desde hace tiempo, me mueve a escribirlo la llamada telefónica de un compañero de hace unos días para comentar si una vez pasado el primer año de excedencia por cuidado de hijo, el trabajador o la trabajadora tenía derecho a la reserva de puesto, y si el reingreso era automático o se encontraba condicionado a la existencia de vacante en la empresa.

A lo mejor el asunto no parece tan claro, y no está de más recordar algunas cosas sobre este tema, sobre todo cuando la dicción legal puede efectivamente inducir a confusión, como este compañero me comentaba.

Y así, como es sabido, el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores distingue entre excedencias voluntarias y forzosas. Conforme a ese artículo es forzosa la que se concede por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo, y da derecho a la conservación del puesto de trabajo y al cómputo de la antigüedad. El resto de excedencias contempladas en el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores son excedencias voluntarias.

En lo que nos ocupa, el artículo 46.3 del ET establece que “Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa”. Ese es el derecho de excedencia por cuidado de hijos, y los párrafos siguientes del artículo 46.3 se dedican a regular algunos aspectos del mismo.

El problema interpretativo se da en relación con la expresión: “Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente”.  Y digo que el problema interpretativo se da en relación con este inciso, porque el artículo 46.5 por su parte preceptúa que: “El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa”.

El compañero que me llamó el otro día me argumentaba que si la excedencia por cuidado de hijos es una excedencia voluntaria, una vez superado el primer año de la misma, el trabajador solo tenía un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría. Ello no es así.

  El trabajador excedente por cuidado de hijo tiene un derecho automático a su reincorporación a la empresa, reincorporación automática que se producirá a su puesto de trabajo durante el primer año, y que puede producirse en otro puesto de trabajo del mismo grupo o categoría más allá del primer año.

La única distinción entre que se haya sobrepasado el primer año de excedencia o no, es la anterior. Esto es: que pasado el primer año la empresa ya no tiene una obligación de reservar su puesto de trabajo, pero sí que tiene la obligación de reservar otro puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

No es esgrimible pues por la empresa frente al trabajador excedente por cuidado de hijo el argumento de que no es posible la reincorporación por inexistencia de vacante. Es obligación empresarial el reservar puesto de trabajo. Exactamente el mismo durante el primer año, pudiendo ser otro distinto pasado ese punto y hasta los tres años de duración máxima de la excedencia.

Aunque hay varias sentencias del Tribunal Supremo que confirman este criterio, sería de citar aquí la STS de 21-02-2013 [Rcud: 740/2012] que razona del siguiente modo: “…teniendo el trabajador derecho a una excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, en cuanto a las condiciones de reingreso en la empresa, se diferencian nítidamente, dos casos, pero partiendo de una premisa común, la reserva, en ambos casos, del puesto de trabajo. Así, durante el primer año, el trabajador tiene derecho a la reserva de «su puesto de trabajo». Pero si el período de excedencia se prolonga, la reserva queda referida «a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente»”.

La citada sentencia continúa afirmando que: “…si bien de forma expresa el repetido artículo 46 en su apartado primero sólo reconoce como forzosa la excedencia concedida «por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo», y la excedencia por cuidado de hijo es de naturaleza voluntaria … los efectos jurídicos que despliega esta excedencia son los propios de la excedencia forzosa… no nos encontramos ante un derecho potencial o expectante que depende de la existencia de vacantes en la empresa, sino ante un derecho ejercitable en el momento en que el trabajador excedente solicita su reincorporación a la empresa, al tener ésta la obligación de reservarle [conservarle] su puesto de trabajo durante el primer año o un puesto del mismo grupo profesional o categoría equivalente si la excedencia se prolonga transcurrido el año”.

De la anterior manera, no existe derecho empresarial a oponerse al reingreso del trabajador excedente por cuidado de hijo por la inexistencia de vacante. Otra cuestión es cual sería la consecuencia si esa oposición empresarial se produce. ¿Estaríamos ante un despido ó solo sería posible ejercer la acción declarativa de reingreso? La citada STS de 21-02-2013 entendió que estábamos ante un despido, pero esta es  una cuestión en la que en fechas relativamente recientes, el Tribunal Supremo ha cambiado su criterio, mediante la STS de 23.09.2013 [Rcud: 2043/2012].

Eso será objeto de la continuación de este post en breve…

 

17.- Ante un accidente, la verdad y nada más que la verdad. Desde el principio

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Accident at work

  Con el paso de los años de ejercicio profesional, se van acumulando en la memoria (y en el archivo) muchos expedientes, algunos de los cuales van dejando grabados recuerdos que, volviendo la vista atrás, siempre le hacen pensar a uno que ojalá hubiera conocido al cliente en el momento justo.

  Más en concreto en el momento inmediatamente anterior a que hiciera aquello que nunca tenía que haber hecho, y que dificulta –a veces imposibilita- el llevar su asunto a buen puerto.

 

Dado el título del post, lo obligado es referirme a que cuando sucede un accidente de trabajo, es importantísimo que el trabajador accidentado se atenga a la realidad de lo que le ha pasado sin apartarse de ella, y sin someterse a las presiones que en ocasiones ejercen sobre él las personas que pueden tener alguna responsabilidad, ya sea el propio empresario, un compañero de trabajo ó el recurso preventivo de la empresa.

Hay veces en que el primer pensamiento del trabajador puede ser que lo que le ha pasado se debe a su propia conducta. Y habrá alguna ocasión en que pueda ser así. Habrá alguna vez en que el accidente de trabajo pueda tener como causa eficiente exclusiva la imprudencia grave del trabajador, pero la experiencia demuestra que esos casos son una exigua minoría.

Me vienen a la memoria algunos asuntos en los que:

  • Habiendo sufrido un trabajador un grave accidente por caída de altura (más de tres metros), debido a la inexistencia de ningún género de protección colectiva en la obra en que se accidentó, el empresario acudió al día siguiente del accidente al hospital donde estaba ingresado el trabajador a intentar que firmara su nombramiento como recurso preventivo (R.D. 1627/1997, de 24 de octubre) de aquella obra. En esta ocasión el trabajador accedió a ello ante el temor de perder su puesto de trabajo, cuando lo cierto y verdad es que este Sr. no sabía siquiera qué diantres era un recurso preventivo, ni las obligaciones que de ello se derivaban. Ese nombramiento del trabajador como recurso preventivo fue el eje sobre el que pivotó la defensa de la empresa para intentar atribuirle responsabilidad en la causación de su propio accidente.
  • El trabajador se accidentó al caer de una trampilla abierta en un andamio de casi tres metros de altura, en el que no existía línea de vida, ni punto en el que anclar un arnés de seguridad que permitiera su desplazamiento, y sin embargo accedió, a petición de la empresa, a relatar que su caída había sido desde el segundo peldaño de una escala de gato, y ello debido a un descuido por su parte. Ese relato inicial dado por el trabajador fue sobre el que se construyó el informe empresarial de investigación del accidente, el informe del Instituto de Seguridad y Salud, y por ende el informe de la Inspección de Trabajo.
  • El trabajador accedió a contar inicialmente que la fractura vertebral que sufría lo había sido como consecuencia de un resbalón en una rampa que estaba húmeda, cuando lo cierto es que esa fractura la sufrió al desplomarse el andamio en el que se encontraba.

Relatos todos los anteriores –y otros muchos parecidos que podría contar- absolutamente ciertos, que yo he vivido en el despacho, y que tuvieron como común denominador que movía el ánimo del trabajador, el miedo a perder su puesto de trabajo.

Sobre ese miedo a la pérdida del puesto de trabajo y su relación con el incremento de los accidentes de trabajo razonaba Hilda Irene Arbonés en un fantástico post que leí hace unos días, titulado “¿Por qué ha crecido la siniestralidad laboral en nuestro país?”, que podréis encontrar aquí.

Es claro que ese miedo del trabajador a significarse ante su empresario exigiendo una formación suficiente y adecuada, exigiendo la presencia de protecciones colectivas e individuales adecuadas, exigiendo en definitiva que la deuda de seguridad que se tiene para con él se materialice, puede llevar -y de hecho lleva- a que se produzcan más accidentes de los necesarios.

Pero estas líneas no pretenden razonar sobre eso, sino reflexionar sobre los momentos inmediatamente posteriores a la producción del accidente. En los tres ejemplos reales que antes he puesto, la falta de conocimiento por parte del trabajador de cual iba a ser el alcance último de las secuelas que padecería, junto con el deseo de preservar su puesto de trabajo para el momento posterior a su recuperación, les llevaron a plegarse a contar un modo de producción del accidente que nada había tenido que ver con la realidad.

  Craso error. Ojalá el abogado pudiera estar ya ahí en esos momentos para desaconsejar al trabajador que se aparte de la verdad. Y es que, si el accidente acaba provocando secuelas serias, la inicial preocupación del trabajador por conservar su puesto de trabajo se tornará rápidamente en preocupación por la posibilidad de no poder seguir desempeñando su profesión habitual. Y si ello acaba sucediendo, con el enorme perjuicio que conlleva, el peor enemigo al que se enfrentará el trabajador será la propia versión desviada de los hechos que dio en un principio. 

Para cuando el trabajador caiga en la cuenta de que lo que él pensaba era más leve, va a acabar apartándole de su profesión ó dejándole sensiblemente mermado, se encontrará con que –en función de la versión desviada de lo sucedido que accedió a contar- existen muchos documentos que informan sobre lo que acaeció de una forma que no le beneficia en absoluto, sino que antes al contrario dificulta enormemente la obtención de una adecuada reparación del daño que ha sufrido.

Es verdad que en ocasiones el trabajador acaba encontrando compañeros de trabajo que pueden testificar sobre lo que realmente sucedió y como se produjo el accidente, pero no es menos cierto que serán testimonios que el Juez de lo Social tendrá que valorar frente a otros muchos documentos en lo que se plasmó la versión inicial dada por el trabajador. Y ya se sabe, la facultad de valorar el conjunto de la prueba corresponde –en virtud del artículo 97 de la LRJS- al Juzgador de la instancia, y en no pocas ocasiones el cambio de versión por parte del trabajador se acaba interpretando como una actitud rentista en relación con el accidente.  No en vano existe muchísima jurisprudencia (sobre todo contencioso-administrativa) sobre la -en principio- mayor credibilidad que hay que otorgar a las versiones primeras y espontáneas de los intervinientes en cualquier hecho.

La conclusión es clara. Ante un accidente de trabajo, es imprescindible para el trabajador contar la verdad y nada más que la verdad desde el primer minuto.

Lo contrario puede llevar a pasarse el resto de la vida dándose coscorrones contra la pared…

 

16.- Accidentes de trabajo. Hacia la culpabilidad mínima del empresario.

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Keep right

Hace relativamente poco daba cuenta en este blog del importante cambio de doctrina habido en la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de valoración del daño moral en los pleitos de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo. Ese cambio de doctrina se produjo mediante la Sentencia de 23 de junio de 2014 y hacía un breve comentario de la misma aquí.

Dedico estas líneas ahora a la STSJ de Andalucía, Sevilla de 24 de septiembre de 2014 [Rsu: 3002/2013], que me ha llamado la atención por la claridad con la que expresa la progresiva disminución de la exigencia de culpa en el empresario para que ante un accidente de trabajo surja su responsabilidad.

Evidentemente seguimos sin estar ante una responsabilidad objetiva, que nazca siempre y en todo caso ante un accidente de trabajo, sino que es preciso que exista una culpa empresarial, con infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales que haya tenido una incidencia causal en la producción del accidente.

Pero siendo ello así, me han resultado llamativos los términos con que la citada resolución se expresa para afirmar que es suficiente con una mínima culpa del empresario para que la responsabilidad surja.

El supuesto de hecho es muy sencillo. Se trataba de un barco pesquero tripulado el día del accidente solamente por el patrón del mismo (y empresario) y por un marinero. Patrón y marinero habían salido a la mar a hacer pruebas al motor que se había reparado recientemente. Concluidas esas pruebas atracaron el barco abarloado a otro barco que estaba atracado en el puerto. Vamos, que atracaron en segunda fila. A la hora del almuerzo el patrón se marchó y dejó solo al marinero concluyendo alguna faena. Cuando este acabó su trabajo y para bajar al puerto, pasó de su barco al barco contiguo, para desde este bajar al muelle. La borda de este segundo barco se encontraba a una altura aproximada de 1,4 metros sobre el cantil del muelle, no estando disponibles escalas o plataformas de acceso a los barcos. Pues bien, el marinero al ir a bajar no pisó bien, cayendo al mar, con la mala fortuna de que al hacerlo se golpeó en la cabeza y se ahogó.

Es de destacar que la sentencia contiene como hecho probado el que la empresa tenía la evaluación de riesgos realizada, al tiempo que no contiene mención alguna a que el trabajador accidentado no hubiera sido adecuadamente formado e informado sobre los riesgos inherentes a su puesto de trabajo. La Inspección de Trabajo tampoco levantó acta de infracción a la empresa.

Pues bien, con esos sencillos datos de hecho, la sentencia que se comenta concluye –al igual que la de instancia que confirma- que sí que existe responsabilidad empresarial en lo sucedido. Y esa responsabilidad se hace pivotar sobre la infracción de los Anexos I y II del Real Decreto 1216/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo a bordo de los buques de pesca, y ello habida cuenta de que no existía una escala o pasarela para poder abandonar el barco por la misma. Es de recordar que el barco por el que el trabajador fallecido intentó bajar a tierra con tan fatal desenlace, no era su centro de trabajo. No era el barco de su empresario.

No obstante lo anterior, la sentencia razona que el hecho de que no existiera medio de salida adecuado explica que el marinero buscara la forma de salir del barco a través del que tenía colocado a su costado, y que quizá ello no fue la forma más prudente de abandonar la embarcación, pero que ello solo es imputable a la empleadora que ni proporcionó medio de salida del buque, ni vigiló la salida de su empleado por lugar inadecuado. En definitiva: carencia de medios de protección, e infracción del deber de vigilancia por parte de la empresa.

Recuerda la resolución comentada (con cita de la STS de 30.06.2003) que el empresario tiene para con el empleado una deuda de seguridad ilimitada y que debe adoptar en el quehacer laboral todas las medidas de seguridad que sean necesarias.

Por ello, aún cuando se sigue afirmando que la responsabilidad en los supuestos de accidente de trabajo no es una responsabilidad incondicionalmente objetiva, esto es, no es una responsabilidad en la que pueda prescindirse de un modo absoluto de la conducta del empleador: “…es necesaria la concurrencia de una mínima culpa del empresario, así como una relación de causalidad entre aquella y el daño producido, configurándose por tanto la responsabilidad empresarial por los daños derivados de accidente de trabajo, no como una responsabilidad absolutamente objetiva, independiente de toda noción de culpa y ligada a la sola realización de una actividad que origina un riesgo específico, sino cuando menos, como cuasi-objetiva…”.

Se avanza de esta manera por la sentencia comentada en la senda ya iniciada por el Tribunal Supremo en su STS de 30 de junio de 2010 [Rcud: 4123/2008], dictada en Sala General, cuando se afirmaba en relación con la necesaria culpa empresarial: “Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener – para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia”.

Así pues, más allá de la regla de la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo que introdujo la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, en su artículo 96.2[1] , puede afirmarse actualmente que la diligencia exigible al empresario para evitar la producción de un accidente de trabajo es de tal intensidad, que cualquier mínima culpabilidad que pueda apreciarse en su conducta generará responsabilidad para con el trabajador accidentado o sus derechohabientes.

Vista la evolución legal y de la jurisprudencia en estos temas, yo desde luego recomendaría a todo empresario que dedicara un tiempo a comprobar que sus pólizas de responsabilidad civil patronal se encuentran en orden…

 slippery-slope

 

 

 

 

[1] El artículo 96.2 de la LRJS reza: “En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira”.

 

 

15.- Antigüedad. Computa toda ella, incluso si se prestaron los servicios a través de una ETT.

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Contrato temporalEs objeto de este comentario la STS de 25 de julio de 2014 [Rcud: 1405/2013], que viene a confirmar el ya existente criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la antigüedad computable en los supuestos en que el trabajador haya tenido con su empresa sucesivos contratos temporales sin solución de continuidad, reafirmando el criterio de que incluso el periodo de prestación de servicios a través de una Empresa de Trabajo Temporal es computable a estos efectos.

 

A.- Supuesto de hecho:

En este caso, el trabajador demandante y recurrente en casación para unificación de doctrina, lo era para una televisión autonómica, trabajando como ayudante de cámara.

Su prestación de servicios comenzó el 01.10.1993 y llegó a prestar servicios para esa televisión autonómica a través de seis contratos supuestamente temporales. Unos eventuales por circunstancias de la producción, otros de interinidad, y otros por obra o servicio determinado.

Pero no solo ello, porque también prestó sus servicios para esa televisión autonómica a través de cuatro empresas de trabajo temporal (ETT´S) distintas con las que iba suscribiendo contratos temporales, y a través de las cuales prestó servicios en más de una docena de periodos distintos.

Con esas circunstancias de hecho, lo que genera el pleito es una reclamación de cantidad del trabajador por bienios y quinquenios.

B.- Sentencia del Juzgado de lo social y de la Sala de lo Social:

La sentencia del Juzgado dio casi íntegramente la razón al trabajador al entender que evidentemente su relación laboral era indefinida, y que además su antigüedad computable lo era desde octubre de 1997. Recurrida esa sentencia del Juzgado por la empresa, el Tribunal Superior de Justicia estimó en parte su recurso fijando la antigüedad del trabajador en el noviembre de 2005 (fecha del penúltimo contrato suscrito directamente con la televisión autonómica, prescindiendo por tanto del anterior tiempo de prestación de servicios a través de ETT´S) y ello al considerar que no se había acreditado la existencia de cesión ilegal en las contrataciones efectuadas con las ETT´S.

C.- Doctrina del Tribunal Supremo.

Dado que el trabajador no estaba conforme con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que descartó el tiempo que había prestado servicios a través de una ETT, recurrió en casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo, invocando como sentencia de contraste la STS de 17.01.2008 [Rcud: 1176/2007], cuyo criterio acaba ratificando el Tribunal en la resolución que se comenta.

Y así, varías serían las conclusiones que podrían extraerse de la misma:

  • Afirma el Tribunal Supremo al analizar la existencia de contradicción que es lo mismo que haya o no fraude en la contratación temporal a los efectos de dilucidar la antigüedad correcta.
  • También afirma el Supremo al analizar la existencia de contradicción que es irrelevante que conste una baja voluntaria en la ETT por parte del trabajador, ó que los contratos con la ETT finalizaran a su vencimiento percibiendo el trabajador la indemnización por tal supuesta finalización.
  • Lo relevante, afirma el Supremo, es la existencia de supuestos contratos temporales sucesivos con la misma empresa, unos concertados a través de una ETT y otros directamente con la empresa.
  • Analizando la Ley reguladora de las ETT´S [Ley 14/1994, de 1 de junio], se recuerda que el artículo 6.2 de esa norma ya dispone que la cesión del trabajador a la empresa usuaria tiene que fundarse en alguna de las causas generales de contratación temporal, por lo que el contrato de puesta a disposición no puede ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal.
  • Por otro lado, el Tribunal Supremo no pierde la oportunidad de recordar que, más allá del problema suscitado en relación con las ETT´S, su doctrina ya afirmaba [la STS de 04.07.2006, Rcud: 1077/05] que: “…la antigüedad computable a efectos del cálculo de indemnización se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión –regular- de varios sin una solución de continuidad significativa…”, puesto que la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios en esa empresa sin interrupción ó con una interrupción breve, aunque tal prestación de actividad se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, ya temporales, ya indefinidos.

En función de todo lo anterior, la sentencia comentada de 25 de julio de 2014 estima el recurso interpuesto por el trabajador fijando su antigüedad en aquella fecha en la que originalmente empezó a prestar servicios para la empresa, esto es: el 01.10.2003.

Vista la sucesión de contratos que describe la sentencia comentada, no he podido evitar acordarme de la viñeta de Forges que inserto. Que me perdone su genial autor.