A) La reforma legal de la jubilación activa.

 

El pasado 26.10.2017 entró en vigor la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo.  La disposición adicional quinta de esta norma introdujo un segundo párrafo en el artículo 214.2 del TRLGSS (R.D.Leg. 8/2015, de 30 de octubre), que es del siguiente tenor literal: “No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará el 100 por ciento”.

Se introducía de ese modo en nuestro ordenamiento de Seguridad Social un nuevo supuesto de compatibilidad de pensión de jubilación y trabajo, adicional al hasta entonces previsto en el primer párrafo del referido precepto y que solo permitía compatibilizar el trabajo con la pensión de jubilación al 50%.  A tenor del literal de la norma, dos son los requisitos para poder devengar el 100% de la prestación de jubilación al tiempo que se realiza una actividad:  1) Que la actividad se realice por cuenta propia  y 2) Que se tenga contratado, al menos, a un trabajador

B) La interpretación de la reforma del art. 214.2. TRLGSS por la Entidad Gestora.

Pues bien, inmediatamente después de la entrada en vigor de la precitada Ley 6/2017, que ofrecía tal compatibilidad al 100% de la pensión de jubilación con la actividad en los términos señalados, la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del Instituto Nacional de la Seguridad Social publicó el Criterio de gestión 26/2017, de 23 de noviembre, en el que interpretaba el alcance de este segundo párrafo del artículo 214.2 del TRLGSS del que hablamos.  Es de recordar que los criterios interpretativos de la mencionada Subdirección General son de obligado seguimiento para las Direcciones Provinciales del INSS.

¿Y cuales fueron esos criterios?

1.- En cuanto a los trabajadores autónomos beneficiarios, el criterio de gestión citado circunscribió la aplicación de la medida a los trabajadores autónomos personas físicas, excluyendo tajantemente a los Autónomos Societarios. El razonamiento de la Entidad Gestora era el siguiente: Dado que la nueva modalidad de jubilación activa exige que el trabajador autónomo acredite tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena… “Una interpretación literal de la norma nos lleva a concluir que este requisito solo puede ser acreditado por el pensionista de jubilación que, actuando como persona física, haya quedado incluido en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA) en virtud del apartado 1 del artículo 305 del TRLGSS.  Solo en estos supuestos el trabajador por cuenta ajena es contratado por el trabajador autónomo titular de la pensión de jubilación.  Por tanto, esta medida no será de aplicación a los pensionistas de jubilación incluidos en el RETA de conformidad con lo previsto en el artículo 305.2.b), c), d), e) y l) del TRLGSS, ya que en estos supuestos la inclusión en este régimen especial viene determinada por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de una entidad con personalidad jurídica propia distinta a la del trabajador autónomo, entidad que en virtud de su personalidad jurídica propia, actúa como empresario ante la Tesorería General de la Seguridad Social”.

2.- En cuanto a los requisitos del contrato de trabajo por cuenta ajena  que da acceso a la jubilación activa prevista en el segundo párrafo del artículo 214.2 del TRLGSS, la interpretación de la Entidad Gestora fue mas flexible, entendiendo que el contrato de trabajo podría ser bien a tiempo completo, bien a tiempo parcial.  Además, la contratación podría efectuarse en cualquiera de las actividades realizadas por el trabajador Autónomo, en el supuesto de que éste realice varias que den lugar a su inclusión en este Régimen especial.   Por último, el INSS también interpretó que este requisito se entendería cumplido si el trabajador autónomo acredita la formalización, como empleador, de un contrato de trabajo de trabajo que dé lugar a la inclusión del trabajador por cuenta ajena en el Sistema Especial de Empleados de Hogar.

C) Crítica a la interpretación dada por la Entidad Gestora a cuales son los Autónomos beneficiarios, y a la exclusión que realiza de los Autónomos Societarios.

Dado que el primero de los requisitos del segundo párrafo del Artículo 214.2. TRLGSS es que la actividad se realice por cuenta propia, entiendo que no existe ninguna razón legal para excluir de esta nueva modalidad de jubilación activa a aquellas personas cuyo encuadramiento en el RETA venga determinado por ostentar la Dirección y Gerencia de una mercantil, así como su control efectivo.[1]

El requisito del Artículo 214.2 TRLGSS es que el trabajo se realice por cuenta propia, y tan por cuenta propia es el trabajo del Autónomo Societario[2] como el que aquella persona física cuyo encuadramiento en el RETA proviene del ejercicio de una actividad de una forma habitual, personal y directa.[3]

En ese sentido, el Estatuto del Trabajo Autónomo, que fue aprobado por la Ley 20/2007, de 11 de julio, en su artículo 1.2.c) declara expresamente comprendidos dentro de su ámbito de aplicación a: “c) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio”.

Es de destacar que la propia Exposición de Motivos de la precitada Ley 20/2007, señaló entre otros extremos que: “Desde el punto de vista económico y social no puede decirse que la figura del trabajador autónomo actual coincida con la de hace algunas décadas. A lo largo del siglo pasado el trabajo era, por definición, el dependiente y asalariado, ajeno a los frutos y a los riesgos de cualquier actividad emprendedora. Desde esa perspectiva, el autoempleo o trabajo autónomo tenía un carácter circunscrito, en muchas ocasiones, a actividades de escasa rentabilidad, de reducida dimensión y que no precisaban de una fuerte inversión financiera, como por ejemplo la agricultura, la artesanía o el pequeño comercio. En la actualidad la situación es diferente, pues el trabajo autónomo prolifera en países de elevado nivel de renta, en actividades de alto valor añadido, como consecuencia de los nuevos desarrollos organizativos y la difusión de la informática y las telecomunicaciones, y constituye una libre elección para muchas personas que valoran su autodeterminación y su capacidad para no depender de nadie.  Esta circunstancia ha dado lugar a que en los últimos años sean cada vez más importantes y numerosas en el tráfico jurídico y en la realidad social, junto a la figura de lo que podríamos denominar autónomo clásico, titular de un establecimiento comercial, agricultor y profesionales diversos, otras figuras tan heterogéneas, como los emprendedores, personas que se encuentran en una fase inicial y de despegue de una actividad económica o profesional, los autónomos económicamente dependientes, los socios trabajadores de cooperativas y sociedades laborales o los administradores de sociedades mercantiles que poseen el control efectivo de las mismas”.

La aplicabilidad a los Autónomos Societarios de determinadas medidas legales que se encontraban previstas para el trabajo por cuenta propiaha sido objeto de enjuiciamiento tanto por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como por la Jurisdicción Social.

Y es que, cuando de trabajo autónomo se trata, los razonamientos hechos en la Exposición de Motivos de la Ley 20/2007, han sido la línea argumental que ha llevado en fechas recientes a las Salas de lo Contencioso-administrativo de diversos Tribunales Superiores de Justicia a pronunciarse en contra de la Administración que no aceptaba la aplicabilidad a los Autónomos Societarios, como sería el caso, de las medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo previstas en el Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero.  Así por ejemplo la STSJ de Madrid de 30.01.2015 [RJCA\2015\389], o la STSJ de Galicia de 21.05.2015 [JUR\2015\144610].   En fechas  aún más recientes la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 22.06.2017 [JUR\2017\216716] también falló en contra de la TGSS que pretendió dejar a los Autónomos Societarios fuera de los beneficios contenidos para los trabajadores por cuenta propia en la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social.  En interpretación de esta misma norma, y en el mismo sentido fallaron la STSJ de Galicia de 04.05.2017 [JUR\2017\144642]  y la STSJ del País Vasco de 28.06.2017 [JUR\2017\233781].

Por otra parte, en la Jurisdicción Social, y resolviendo en esencia el mismo problema, se ha pronunciado la Sala 4ª del Tribunal Supremo en la STS de 21.06.2016 [RJ\2016\4063] acerca de la procedencia del pago único de la prestación por desempleo, afirmando no ser incompatible con la cualidad de trabajador autónomo la constitución de una sociedad mercantil cuando la posición jurídica del beneficiario en esa sociedad determina su obligada afiliación al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, no se cuestiona el efectivo desempeño de la actividad por cuenta propia en términos legales y no existe el más mínimo indicio de fraude.   La precitada sentencia del Tribunal Supremo contenía el siguiente razonamiento –plenamente aplicable al presente supuesto:  “El recurso no puede prosperar porque constituir una sociedad mercantil de responsabilidad limitada no es incompatible con la cualidad de trabajador autónomo cuando, como es el caso, la posición jurídica del socio determina su obligada afiliación al RETA, no se cuestiona el efectivo desempeño de la actividad por cuenta propia en los términos legales y ni siquiera se alega -ni existe- el más mínimo indicio de fraude con tal constitución.  En efecto, la DT 4ª de la Ley 45/2002 (RCL 2002, 2901) , aunque es verdad que solo señala como supuestos societarios a las cooperativas y las sociedades laborales, no excluye de manera expresa ningún otro, y tanto el art. 1.2.c) de la Ley 20/2007 (RCL 2007, 1354) («Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social  aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994, 1825) «) como la propia disposición adicional 27ª de la LGSS/1994 (RCL 1994, 1825) , (normas todas ellas aplicables al caso por obvias razones temporales, pues el nuevo Texto refundido aprobado por RD Legislativo 8/2015 (RCL 2015, 1700 y RCL 2016, 170) aún no había entrado entonces en vigor, igual, claro está, que las recientes Leyes 31/2015, que modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y economía social, y 44/2015, de Sociedades Laborales y Participadas) permiten entender que, cuando concurren las circunstancias fácticas y jurídicas que conducen obligatoriamente al encuadramiento y alta en el RETA de determinadas personas físicas, éstas, individualmente consideradas, siempre que la sociedad de capital lleve realmente a cabo la actividad que constituya su objeto, reúnen la cualidad de trabajadores autónomos, también a los efectos de la prestación aquí debatida”.

También en la Jurisdicción Social, y resolviendo el mismo tema de las prestaciones de desempleo en la modalidad de pago único, se pronunció la STSJ de Valencia de 14.04.2016 con el siguiente razonamiento: “…la referencia genérica a constituirse como autónomos impide excluir a quienes actúen como autónomos societarios, ya que la expresión sería omnicomprensiva tanto de los que actúan de este modo como de los que no”.

En definitiva, no exigiendo como primer requisito el segundo párrafo del artículo 214.2 del TRLGSS para devengar el 100% de la prestación sino que “…la actividad se realice por cuenta propia…”, no parece que haya, a la vista de los pronunciamientos judiciales citados, ningún problema en que el solicitante sea un Autónomo Societario (ex. Art. 305.2.b. TRLGSS).

De hecho, en virtud de los anteriores razonamientos, la Dirección Provincial del INSS en Murcia ya ha estimado algunas reclamaciones previas en las que, contraviniendo el Criterio de Gestión 26/2017 antes citado, ha concedido la jubilación activa plena (al 100%) de Autónomos Societarios en los que concurría la circunstancia de que tenían dado de alta un trabajador en el Régimen Especial de Empleados de Hogar.[4]

El extremo que aún no he tenido la oportunidad de discutir ha sido el de aquel Autónomo Societario que no teniendo contratado a ningún empleado de hogar, haya querido acceder a la jubilación activa al 100%, haciendo valer al efecto las contrataciones por cuenta ajena que su mercantil pudiera mantener en el momento de su acceso a la jubilación.

Este segundo supuesto plantea, sin lugar a dudas, una mayor dificultad, puesto que como afirma el INSS en su Criterio de Gestión 26/2017, la mercantil tiene una personalidad jurídica propia, distinta a la del trabajador autónomo (beneficiario de la prestación que se solicita), y por tanto, será más complicado hacer valer que las relaciones de trabajo por cuenta ajena mantenidas por la mercantil pueden  ser las contrataciones a que se refiere el segundo de los requisitos del segundo párrafo del tantas veces citado Art. 214.2. del TRLGSS.

Aún así, podrá ser más difícil, pero no imposible si atendemos a la finalidad de la norma.  Parece claro que uno de los objetivos de la novedad legislativa comentada, de permitir la compatibilidad de la pensión de jubilación al 100% con la continuidad de la actividad por cuenta propia,  es servir al mantenimiento de las relaciones laborales que aquel que trabaja por cuenta propia pudiera tener vigentes en el momento en que cumple los requisitos de edad y cotización para acceder a la pensión de jubilación.  Y realmente a esa finalidad también contribuye de un modo claro el considerar que  las relaciones de trabajo que pudiera tener la mercantil que ha dado lugar al encuadramiento en el RETA[5] del que trabaja por cuenta propia, son relaciones laborales aptas para cumplir con el requisito del segundo párrafo del Artículo 214.2. del TRLGSS.

En esa línea, las sentencias antes citadas, tanto las de jurisdicción social[6]como las de la contencioso-administrativa[7], también se encargaron de atender a una interpretación finalista o teleológica de las normas en juego, más allá de interpretar si debía ser considerado trabajo por cuenta propiael de aquellas personas encuadradas en el RETA en virtud del Artículo 305.2.b) del TRLGSS.

Es muy conocido el aforismo de la doctrina clásica de la hermenéutica jurídica conforme al cual “El juez no debe atender a lo que el legislador se ha propuesto, sino solo a lo que de hecho ha dispuesto”, pero animo a todos los compañeros Abogados y Graduados Sociales que tengan oportunidad de ello, a que planteen ante los Tribunales la posibilidad que aquí expongo, puesto que entiendo la finalidad última de la norma que se comenta también se cumple cuando el Autónomo Societario mantiene la actividad de su mercantil más allá de su jubilación, manteniendo el empleo en la misma.  Y tanto más claro se ve, cuanto más pequeña resulta ser la mercantil.[8]

 

 

 

 

[1]En terminología de la antigua Disposición Adicional 27ª del TRLGSS de 1994, cuya regulación se encuentra hoy en el artículo 305.2.b) del TRLGSS de 2015, que el INSS excluye explícitamente de esta modalidad de jubilación.

[2]Léase como aquella persona física encuadrada en el RETA en virtud el Artículo 305.2.b) del TRLGSS de 2015.

[3]Es decir, cuyo encuadramiento proviene del Artículo 305.1 del TRLGSS 2015.

[4]Es de llamar la atención en este punto sobre el hecho de que si bien altitular del hogar familiar(Art. 1. R.D. 1620/2011, de 14 de noviembre) que contrata un empleado de hogar, la TGSS siempre le va exigir dar de alta un código de cuenta de cotización a tal fin, no le será exigible en modo alguno su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por el mero hecho de ser el empleador en esa relación. Por ello, las resoluciones estimatorias de la DP INSS de Murcia, en ningún caso pueden tener su origen en considerar que esa relación laboral especial de empleados de hogar convierte al empleador en un trabajador por cuenta propia, sino de la aceptación como trabajo por cuenta propiadel efectuado para la mercantil en la que, por vía del Art. 305.2.b) del TRLGSS ha dado lugar al encuadramiento en el RETA.

[5]Ex. Artículo 305.2.b) TRLGSS.

[6]La STS de 21.06.2016 citada más arriba razonaba en relación con el R.D. 1413/2005 que “…el principal objetivo de dicha norma consistía en incentivar en mayor medida la obtención del propio empleo para los beneficiarios de las prestaciones por desempleo”, y que esa finalidad también se veía cumplida por el que emprendía la actividad por cuenta propia bajo la cobertura formal de una sociedad mercantil.

[7]También la STSJ de Madrid de 30.01.2015 razonaba en relación con el espíritu del Real Decreto Ley 4/2013 que interpretaba, que “…sus objetivos pasan por mejorar la empleabilidad de los jóvenes, aumentar la calidad y la estabilidad en el empleo, promover la igualdad de oportunidades en el acceso al mercado laboral y fomentar el espíritu emprendedor”, y que esa finalidad de nuevo se veía materializada por el que emprendía la actividad por cuenta propia bajo la cobertura formal de una sociedad mercantil.

[8]Piénsese por ejemplo en una Sociedad Limitada Unipersonal en la que la que el Autónomo Societariofuera el administrador único con una participación del 100% en el capital social.