13.- Nóminas. Nuevo modelo en vigor a partir del 12 de noviembre de 2014


En el BOE de hoy 11 de noviembre, se ha publicado la  Orden ESS/2098/2014, por la que se modifica el anexo de la Orden de 27 de diciembre de 1994, por la que se aprobó en su día, hace ya veinte años, el modelo de recibo individual de salarios.  Dicho en breve, el modelo de nómina que se utiliza en este país.

Red tape-burocracia vs innovation

Es cierto que la orden de diciembre de 1994 contenía un modelo de nómina que pretendía ser un modelo de menciones mínimas, esto es: las nóminas no podían contener menos información de la que citaba el modelo que se aprobaba, pero sí que podía contener más.

Ese mismo planteamiento se repite veinte años mas tarde en el modelo de nómina que, publicado en el BOE de hoy, entra en vigor mañana 12 de noviembre.  Debe tenerse en cuenta en ese sentido, que la modificación de la orden de 1994, lo es solo de su anexo, que era el que contenía el modelo, manteniéndose aquella breve orden en vigor en cuanto a la totalidad de su articulado.

Y… ¿A qué obedece el cambio de modelo de nómina con que nos hemos desayunado en el BOE de hoy?

Pues conforme a la exposición de motivos de la norma, el cambio responde simplemente a adaptar el modelo de nómina que teníamos regulado,  a un cambio legal que se produjo con efectos de 1 de enero de 2013.  Solo ha tardado el legislador por tanto veintidós meses en generar la adaptación que, según él, motiva el cambio.  Más en concreto, el legislador nos dice que el nuevo modelo obedece a una adaptación obligada por la redacción del artículo 104.2 párrafo segundo del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, redacción que se introdujo por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, y que entró en vigor como digo el 1 de enero de 2013.

Ese precepto en vigor desde enero de 2013 dice que “En los justificantes de pago de dichas retribuciones, el empresario deberá informar a los trabajadores de la cuantía total de la cotización a la Seguridad Social indicando, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 103, la parte de la cotización que corresponde a la aportación del empresario y la parte correspondiente al trabajador, en los términos que reglamentariamente se determinen”.  La única obligación que ese precepto contiene que no se cumplía por el modelo de nómina en vigor hasta el día de hoy, era la que establece que la nómina debe expresar no solo la aportación que el trabajador hace a la Seguridad Social, sino también la aportación que hace el empresario.  Simple ¿verdad?.  Pues sí, con esa única justificación formal se aprueba el nuevo modelo de nómina.

Sin embargo, si se compara el nuevo modelo de nómina con el antiguo -cuyo enlace he insertado antes-, veremos que esa adición de la parte de cotización a la Seguridad Social que paga la empresa, no es la única mención nueva en el modelo.  Así, la comparación de ambos arroja las siguientes diferencias:

1.- Se ha suprimido la arcaica mención al número de libro de matrícula del trabajador.  Esto no es más que un cambio puramente estético, si tenemos en cuenta que la obligatoriedad de la llevanza del libro de matrícula se suprimió hace ya muchísimos años.

2.- Se ha suprimido también la mención a la categoría profesional.  Esta supresión de la mención en la nómina a la categoría profesional también resulta acorde con la intención de la reforma laboral de febrero de 2012 (R.D.Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral).  Esta norma de febrero y la posterior Ley 3/2012, de 6 de julio, con idéntico nombre, modificaron el artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores, del que desapareció cualquier rastro de la categoría profesional, haciendo una mención únicamente al grupo profesional, en una declarada intención del legislador de aumentar la flexibilidad interna de las empresas.  No obstante, recuerdo lo antes dicho.  El que el modelo de nómina ahora aprobado no contenga más que una mención al grupo profesional, no significa en modo alguno que esta no pueda contener otras menciones adicionales que ayuden al trabajador a perfilar sus concretos cometidos y funciones.  El modelo lo es solo de contenidos mínimos, pudiendo haber otros.

3.- Se ha suprimido por último la diferenciación en la cotización de las horas extraordinarias.  En el momento en que se aprobó el modelo de nómina de 1994, el Reglamento General de Cotización a la Seguridad Social contenía tipos distintos de cotización para las horas extraordinarias de fuerza mayor o estructurales (siendo el tipo más bajo) y las horas extraordinarias normales (siendo estas últimas más caras en su cotización).  Esa distinción conceptual entre tipos de horas extraordinarias desapareció de la norma reguladora de la cotización a la Seguridad Social, por lo que resulta también lógica su supresión del modelo de nómina ahora aprobado.

4.- Se ha añadido una mención específica a los devengos del trabajador en concepto de horas complementarias en los contratos a tiempo parcial.  También resulta una adición lógica si tenemos en cuenta las modificaciones habidas en materia de contratación a tiempo parcial, y la obsesión del legislador de control cada vez mayor sobre cada céntimo que recibe el trabajador y paga la empresa.  Ya he expresado en este blog, más en concreto aquí, mi opinión sobre esta -muchas veces- redundante carga administrativa  impuesta a las empresas.

Así pues, de una primera lectura rápida de la norma hoy publicada, se desprende que los cambios son mayores de los que la exposición de motivos expresa para justificar la aprobación de un nuevo modelo de nómina, y dos de ellos tienen más que ver con la reforma laboral aprobada por el actual gobierno en febrero de 2012, que con la razón que se expresa para el cambio.

Conforme a la disposición transitoria única, las empresas disponen de un plazo de seis meses (hasta el 12 de mayo de 2014 por tanto) para adaptar sus nóminas al nuevo modelo.

Debe ser que me estoy haciendo mayor, pero cuando me cambian algo, no me gusta que me digan solamente parte de lo que cambian, y que, de tapadillo, vengan más cambios no nombrados detrás.  ¿No pensáis así también?

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12.- RETRACTACIÓN EN EL PERIODO DE PREAVISO. UNA NUEVA POSIBILIDAD A RECORDAR PARA TRABAJADORES Y EMPRESAS.


Los abogados que llevamos una veintena de años dedicados al derecho laboral, hemos desarrollado la mayor parte de nuestra carrera profesional con la idea grabada a fuego de que una vez que tanto la empresa como el trabajador comunicaban a la otra parte del contratGoma borraro de trabajo su intención de darlo por concluido, eso era una declaración dotada de eficacia inmediata que no era susceptible de una posterior retractación por la parte que había hecho tal declaración.

 

La teoría era que si había una comunicación de baja voluntaria por el trabajador –salvo que se probara un vicio en el consentimiento-, este no podía en ningún caso retractarse de la dimisión anunciada si el empresario no lo aceptaba, y ello porque se decía que la dimisión era una declaración de voluntad de carácter receptivo y que tal voluntad del trabajador había de ser considerada irrevocable, vinculando al trabajador absolutamente desde el momento en que era comunicado a la empresa.

 

Esta cuestión que, como digo, era considerada como un axioma en derecho del trabajo, cambió a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 07/12/2009 [Rcud 210/2009]. En la citada sentencia, la Sala 4ª del Supremo permitió que el empresario se retractara del despido efectuado, retractación que tuvo lugar durante el periodo de preaviso del despido que había anunciado la empresa, y por ello mientras el contrato seguía aún vivo.

 

El importante cambio producido por la citada sentencia, al permitir que la empresa cambiara de opinión durante el periodo de preaviso sobre el despido que anunciaba al trabajador , tenía que provocar también un cambio de doctrina en relación con la solución que había que dar para cuando fuera el trabajador el que anunciara a la empresa su baja voluntaria y posteriormente se arrepintiera durante el periodo de preaviso.

 

Ese cambio de doctrina llegó con la Sentencia del Tribunal Supremo de 01/07/2010 [Rcud: 3289/2009], cuyo núcleo de razonamiento para llegar a la conclusión de que idéntico derecho a retractarse tenía el trabajador que la empresa durante el periodo de preaviso fue el siguiente: “…como el contrato permanece vivo mientras el despido [o la dimisión del trabajador] se hace efectivo, momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere de la voluntad de las dos partes y no de una sola, cabe concluir que la retractación empresarial [o la del trabajador] producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse”.

 

Como argumento adicional a favor de la posibilidad de retractación se añadía que en la regulación legal tanto a nivel sustantivo (Estatuto de los Trabajadores) como a nivel adjetivo (Ley de Procedimiento Laboral en aquel entonces) predomina la idea de favorecer la conservación del puesto de trabajo, por ello, continuaba el Supremo, “…si la finalidad de la norma es facilitar la continuidad del contrato, es claro que aquel [empresario ó trabajador] puede decidir válidamente retractarse de la rescisión del contrato que preavisó, mientras la prestación de servicios continúa y el contrato sigue vigente”.

 

Así pues, desde las dos sentencias citadas, la primera admitiéndolo para las empresas, y la segunda para los trabajadores, cabe la posibilidad de que tanto unas como otros se puedan retractar del despido que han anunciado o de la baja voluntaria que han preavisado, siempre y cuando esa retractación, esa marcha atrás, se produzca mientras el contrato de trabajo siga vivo en el periodo de preaviso.

 

11.- FOGASA. Silencio Administrativo positivo. Efectos sobre las prestaciones.


 

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El pasado  6 de octubre de 2014, el subsecretario de Empleo y Seguridad Social, D. Pedro Llorente, anunció que el Ministerio al que pertenece aprobará próximamente un suplemento de crédito para dar por cerrada la acumulación de expedientes pendientes de resolución por parte del Fondo de Garantía Salarial.

 

Ojalá el anuncio del Sr. subsecretario vea la luz lo antes posible, y el FOGASA pueda volver a los tiempos en que resolvía los expedientes que se le presentaban en un plazo de 4-5 meses en lugar de los 18 o 24 meses en que está resolviendo actualmente.

 

El tema es especialmente preocupante para los trabajadores que han tenido que acudir a solicitar prestaciones del FOGASA ante una insolvencia de la que fuera su empresa. En el caso de empresas desaparecidas, el título con el que el trabajador acude al FOGASA es un decreto de insolvencia dictado por el Secretario Judicial, tras una averiguación infructuosa de bienes de la empresa, en el marco de una ejecución instada después de que los pronunciamientos de una sentencia (o acuerdo judicialmente aprobado) hayan resultado incumplidos. Lo dicho rápidamente en las lineas precedentes, puede suponer un tiempo de espera de hasta dos años para que el trabajador obtenga el título con el que acudir a solicitar las prestaciones del FOGASA. Si después resulta que el Fondo tarda otro año y medio o dos años en resolver, no resulta exagerado calificar tal espera de preocupante. Por eso se acogen con esperanza las palabras del Sr. Llorente. Por lo que pudieran ayudar a mejorar la situación descrita, con el espectacular dato de 146.000 expedientes pendientes de resolución a principios de este pasado mes de julio.

 

Ahora bien, si acaso el suplemento de crédito anunciado no llegara, o llegando no produjera el efecto de reducir drásticamente el tiempo medio de resolución de los expedientes por parte del FOGASA, no está de más recordar la jurisprudencia existente sobre el efecto que produce la falta de resolución en plazo de este tipo de expedientes.  A tal recordatorio van encaminadas las siguientes lineas.

 

La norma que regula la organización y funcionamiento del FOGASA resulta ser el Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, cuyo artículo 28.7 establece que el plazo máximo de que dispone el Fondo para dictar Resolución será de 3 meses desde la presentación en forma de la solicitud.

 

¿Y qué sucede si como actualmente el FOGASA se dilata más de esos tres meses en resolver? Pues la contestación, como formalmente expresa el FOGASA incluso en el pié de su propio formulario de solicitud, es que podrá entenderse estimada la solicitud por silencio administrativo al no haberse dictado resolución expresa. Esta estimación de la solicitud por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento (Art. 43.2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre), y una posterior resolución expresa solo podrá dictarse de ser confirmatoria del acto presunto (Art. 43.3 de la misma norma).

 

Los efectos prácticos de esta estimación por silencio administrativo transcurridos tres meses desde la solicitud al FOGASA son básicamente dos:

 

1.- En primer lugar que, transcurridos tres meses y un día desde que el trabajador presente la solicitud, podrá directamente formular demanda ante los Juzgados de lo Social en reclamación de la cantidad que le es debida por el FOGASA por indemnización, salarios ó ambos, y que resultó aprobada por efecto del silencio administrativo. Esta es la acción más recomendable pasados los tres meses, puesto que si el FOGASA acabara resolviendo favorablemente (en teoría no podría hacerlo de otra manera en virtud del art. 43.3. de la Ley 30/1992) antes de la fecha que se señale para la vista del procedimiento, siempre se podría desistir del mismo.

 

2.- En segundo lugar, que el FOGASA no podrá dictar una resolución desestimatoria de la solicitud del trabajador más allá de los tres meses desde la solicitud. Si lo hiciera, el trabajador siempre podría oponer la estimación ganada por silencio administrativo. Y la oposición podría ser en el mismo procedimiento que hubiera iniciado previamente conforme antes se ha dicho, con el consiguiente ahorro de tiempo para la discusión del asunto.

 

Confirmando los dos efectos prácticos señalados, se han pronunciado varios Tribunales Superiores de Justicia, dando la razón al trabajador en cuanto a su derecho al cobro de las prestaciones del FOGASA pasados tres meses desde su solicitud, incluso cuando la empresa a la que en su día perteneciera pudiera no haber hecho las cosas todo lo bien que debía. Ejemplos de dicha doctrina de TSJ los podemos encontrar en la STSJ de Madrid de 11-11-2013 ; la STSJ de Madrid de 02.12.2013 ; la STSJ de Madrid de 24.02.2014 y la mas reciente STSJ Asturias de 16.05.2014.

 

Esperemos que la  anunciada inyección de presupuesto al FOGASA por parte del Sr. Subsecretario de Empleo y Seguridad Social haga innecesaria la interposición de más demandas ante los notabilísimos retrasos del Organísmo Autónomo del que hablamos. Bastante tienen ya hoy por hoy los Juzgados de lo Social.

10.- Proyecto de Presupuestos 2015. Breve síntesis de su materia laboral.


  LapicesProbablemente por la profusión de normas a lo largo de este año 2014 que han tenido incidencia en la cotización a la Seguridad Social (significadamente la cotización de las retribuciones en especie), y la proyectada y ya muy avanzada reforma fiscal, el proyecto de Presupuestos Generales del Estado para el próximo año 2015 contiene muy pocas novedades en el ámbito jurídico-laboral.

            Las novedades más significativas provienen de la variación de algunos parámetros numéricos. Y así:

  • Frente a la elevación del tope de cotización a la Seguridad Social para el año 2014, que fue del 5%, para el año 2015 se prevé un incremento de un 0,25%. 
  • El incremento de las pensiones públicas quedará fijado en el mínimo legalmente posible, esto es: un 0,25%. 
  • El IPREM se mantiene en la misma cuantía que en 2014, esto es: 532,51 € mensuales. 
  • El interés legal del dinero baja de un 4% a un 3,5%. 
  • El interés de demora (de la Ley General Tributaria) baja de un 5% a un 4,375%. 

 

Otros aspectos del proyecto de PGE 2015 no puramente numéricos son los siguientes:

  • Se mantienen en los mismos términos los créditos para la formación en las empresas y las bonificaciones por los permisos individuales de formación.
  • Se mantiene la reducción del 50% en la cotización empresarial en los casos de cambio de puesto de trabajo por enfermedad profesional, riesgo durante el embarazo y lactancia natural.
  • Se aplaza –como ya es tradición- la ampliación del permiso de paternidad.

Ya veremos si la Ley de PGE 2015 que finalmente se publique en el BOE , contiene más novedades que las pocas enunciadas en las líneas precedentes.

9.- Incapacidad Temporal. Posibilidad de la Mejora de Convenio con el contrato extinguido.


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Es algo bastante frecuente que los Convenios Colectivos sectoriales contengan mejoras voluntarias de las prestaciones de incapacidad temporal. La mayor parte de los Convenios las contienen para los supuestos de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, y no pocos también para los supuestos de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

            Estas mejoras se establecen en la normativa convencional con diversas fórmulas. Una de las más frecuentes es la utilización de un complemento porcentual sobre todos ó alguno de los conceptos salariales del Convenio (“…un % sobre salario base, plus de convenio…”). Otra también bastante frecuente es establecer un complemento sobre la prestación de seguridad social hasta alcanzar “El salario real” ó “El total de las retribuciones de Convenio”.

            Como es conocido por otra parte, la prestación de seguridad social –a partir del 21º día- es de un 75% de la base reguladora de la prestación, que resulta ser la base de cotización del mes anterior al comienzo del proceso de incapacidad temporal.

Pues bién, dicho lo anterior como introducción, no es nada infrecuente que en los despachos profesionales, los abogados atendamos trabajadores que han visto extinguido su contrato de trabajo a los pocos días de haber caido enfermos ó haberse accidentado. Esto es, a los pocos días de haber comenzado un proceso de incapacidad temporal. Normalmente la consulta no tiene nada que ver con el objeto de estas líneas. Antes al contrario, lo que motiva este comentario es ver lo infrecuente que es que alguien se plantee que el trabajador bien puede tener derecho a la mejora voluntaria de las prestaciones de seguridad social establecidas en el Convenio Colectivo, aunque el contrato de trabajo se haya extinguido.

La anterior afirmación siempre dependerá de la regulación concreta de la mejora que el Convencio Colectivo contenga, pero en más ocasiones de las que pensamos, la norma convencional no limita en el tiempo la mejora de prestaciones, ni la condiciona a la subsistencia del contrato de trabajo, de tal manera que será posible la reclamación de las diferencias existentes entre el importe de la prestación de seguridad social y lo que el convenio prevenga como mejora para la incapacidad temporal.

Realmente esto no es un tema novedoso. El fundamento legal de la posibilidad de tal reclamación se encuentra en el segundo párrafo del Artículo 192 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg 1/1994, de 20 de Junio). Este precepto establece que: “No obstante el carácter voluntario, para los empresarios, de la implantanción de las mejoras a que este artículo se refiere, cuando al amparo de las mismas un trabajador haya causado el derecho a la mejora de una prestación periódica, ese derecho no podrá ser anulado o disminuido, si no es de acuerdo con las normas que regulan su reconocimiento.

De tal modo que, a tenor de ese artículo 192 TRLGSS, si el texto del Convenio Colectivo no limita en el tiempo la mejora de prestaciones de incapacidad temporal, ni expresamente la condiciona a que el contrato de trabajo esté en vigor, no hay razón alguna para que el trabajador deje de percibir la mejora del empresario aunque el contrato de trabajo se haya extinguido. En el anterior sentido se pronunció la STS de 22.11.2011 [Rcud 4277/2010] razonando que: “…en el caso concreto de que tratamos y en atención a su específica regulación convencional, desde el momento en que el derecho se configura “a partir del primer día de la baja médica”, sin excepcionarse –explícita ó implícitamente- periodo alguno posterior… la aplicación de los criterios propios de la materia de Seguridad Social, llevan a la conclusión de que –como en las prestaciones propiamente dichas- la existencia de la relación laboral únicamente trasciende –es necesaria- en la fecha del hecho causante y que se hace irrelevante en el posterior devenir de la mejora complementaria.

Siendo la anterior doctrina tan clara, y tan rotunda, lo raro es que no se entablen más reclamaciones de este tipo.

Dado que –al menos en mi experiencia- este no es un asunto que siquiera motive una consulta por un trabajador (normalmente se tiene asumido e interiorizado que acabado el contrato, acabado el complemento ó mejora) será el profesional del derecho el que pueda detectar estos supuestos, si bien en muchas ocasiones al cabo de bastante tiempo. Por esto último, no está de más recordar que el plazo para solicitar el abono de una mejora voluntaria de la Seguridad Social, como prestación complementaria que es, no es el general de un año del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores (RDLeg 1/1995, de 24 de marzo), sino el de cinco años previsto en el artículo 43.1 de la Ley General de Seguridad Social antes citada. Tampoco está de más recordar que, dado que no se trataría de reclamar un derecho previamente reconocido, sino una inicial reclamación de cantidad derivada de la mejora complementaria –reconocimiento del derecho-, no podrá tampoco aplicarse el plazo de caducidad (art. 44 TRLGSS) de los tres meses anteriores a la fecha en que se presenta la solicitud, sino que la reclamación podrá extenderse a todo el periodo de duración de la situación de incapacidad temporal. Así lo razonó la muy didáctica STSJ de la Comunidad Valenciana de 04-03-2004 [Rsu 3569/2003], cuya lectura recomiendo.