Aunque el tema de este post tiene una doctrina bastante consolidada desde hace tiempo, me mueve a escribirlo la llamada telefónica de un compañero de hace unos días para comentar si una vez pasado el primer año de excedencia por cuidado de hijo, el trabajador o la trabajadora tenía derecho a la reserva de puesto, y si el reingreso era automático o se encontraba condicionado a la existencia de vacante en la empresa.

A lo mejor el asunto no parece tan claro, y no está de más recordar algunas cosas sobre este tema, sobre todo cuando la dicción legal puede efectivamente inducir a confusión, como este compañero me comentaba.

Y así, como es sabido, el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores distingue entre excedencias voluntarias y forzosas. Conforme a ese artículo es forzosa la que se concede por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo, y da derecho a la conservación del puesto de trabajo y al cómputo de la antigüedad. El resto de excedencias contempladas en el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores son excedencias voluntarias.

En lo que nos ocupa, el artículo 46.3 del ET establece que “Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa”. Ese es el derecho de excedencia por cuidado de hijos, y los párrafos siguientes del artículo 46.3 se dedican a regular algunos aspectos del mismo.

El problema interpretativo se da en relación con la expresión: “Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente”.  Y digo que el problema interpretativo se da en relación con este inciso, porque el artículo 46.5 por su parte preceptúa que: “El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa”.

El compañero que me llamó el otro día me argumentaba que si la excedencia por cuidado de hijos es una excedencia voluntaria, una vez superado el primer año de la misma, el trabajador solo tenía un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría. Ello no es así.

  El trabajador excedente por cuidado de hijo tiene un derecho automático a su reincorporación a la empresa, reincorporación automática que se producirá a su puesto de trabajo durante el primer año, y que puede producirse en otro puesto de trabajo del mismo grupo o categoría más allá del primer año.

La única distinción entre que se haya sobrepasado el primer año de excedencia o no, es la anterior. Esto es: que pasado el primer año la empresa ya no tiene una obligación de reservar su puesto de trabajo, pero sí que tiene la obligación de reservar otro puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

No es esgrimible pues por la empresa frente al trabajador excedente por cuidado de hijo el argumento de que no es posible la reincorporación por inexistencia de vacante. Es obligación empresarial el reservar puesto de trabajo. Exactamente el mismo durante el primer año, pudiendo ser otro distinto pasado ese punto y hasta los tres años de duración máxima de la excedencia.

Aunque hay varias sentencias del Tribunal Supremo que confirman este criterio, sería de citar aquí la STS de 21-02-2013 [Rcud: 740/2012] que razona del siguiente modo: “…teniendo el trabajador derecho a una excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, en cuanto a las condiciones de reingreso en la empresa, se diferencian nítidamente, dos casos, pero partiendo de una premisa común, la reserva, en ambos casos, del puesto de trabajo. Así, durante el primer año, el trabajador tiene derecho a la reserva de «su puesto de trabajo». Pero si el período de excedencia se prolonga, la reserva queda referida «a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente»”.

La citada sentencia continúa afirmando que: “…si bien de forma expresa el repetido artículo 46 en su apartado primero sólo reconoce como forzosa la excedencia concedida «por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo», y la excedencia por cuidado de hijo es de naturaleza voluntaria … los efectos jurídicos que despliega esta excedencia son los propios de la excedencia forzosa… no nos encontramos ante un derecho potencial o expectante que depende de la existencia de vacantes en la empresa, sino ante un derecho ejercitable en el momento en que el trabajador excedente solicita su reincorporación a la empresa, al tener ésta la obligación de reservarle [conservarle] su puesto de trabajo durante el primer año o un puesto del mismo grupo profesional o categoría equivalente si la excedencia se prolonga transcurrido el año”.

De la anterior manera, no existe derecho empresarial a oponerse al reingreso del trabajador excedente por cuidado de hijo por la inexistencia de vacante. Otra cuestión es cual sería la consecuencia si esa oposición empresarial se produce. ¿Estaríamos ante un despido ó solo sería posible ejercer la acción declarativa de reingreso? La citada STS de 21-02-2013 entendió que estábamos ante un despido, pero esta es  una cuestión en la que en fechas relativamente recientes, el Tribunal Supremo ha cambiado su criterio, mediante la STS de 23.09.2013 [Rcud: 2043/2012].

Eso será objeto de la continuación de este post en breve…