Sobre la suspensión del procedimiento para la imposición del recargo de prestaciones

 

Carlos González Marín.

Abogado.

 

 

I.- Prácticas administrativas habituales de la Inspección de Trabajo y del Instituto Nacional de la Seguridad social en la iniciación y tramitación de los expedientes de recargo de prestaciones.

 

Es un hecho bien conocido que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (en adelante ITSS) tiene, en virtud del artículo 7.8 de su Ley Ordenadora[1], competencia para proponer al Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS) la iniciación de un expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. De hecho, la práctica totalidad de los expedientes de recargo de prestaciones que el INSS tramita tienen su origen en una propuesta en tal sentido de la ITSS.

 

También es pacífico que la competencia para la imposición del recargo de prestaciones recae exclusivamente sobre el INSS en virtud del artículo 1.e) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de Julio, y que dentro de las actividades de instrucción que la Entidad Gestora ha de realizar en el marco de ese expediente, se encuentra la de recabar –en aquellos raros casos en que el expediente no se inicia a instancias de la Inspección- informe de la ITSS sobre los hechos y circunstancias concurrentes, sobre la disposición infringida, y sobre la causa concreta, de las enumeradas en el artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que motive el aumento de la cuantía de las prestaciones y el porcentaje de éste que se considere procedente[2].

 

A cualquier abogado ó graduado social que haya intervenido en uno de estos expedientes, no le resultará difícil reconocer como práctica habitual de las Direcciones Provinciales del INSS en los expedientes de recargo de prestaciones, el que estas, tras notificar a la empresa infractora la apertura del expediente, suspendan de inmediato su tramitación ante la alegación por la empresa de que el acta de infracción levantada por la ITSS esta siendo recurrida. Esa suspensión del curso del procedimiento administrativo de recargo suele ser amparada por el INSS en virtud de la mención del artículo 3.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aunque al día de hoy, no cabe sino afirmar tajantemente que esa suspensión no tiene sustento legal alguno[3].

 

Sin embargo, el plazo de prescripción de cinco años aplicable a la institución del recargo de prestaciones[4], la inexistencia de caducidad del expediente por la superación del plazo de 135 días que tiene la Entidad Gestora para resolver el expediente[5], y finalmente la interrupción de la prescripción que según la última Jurisprudencia supone el mero hecho de la iniciación del expediente[6], hace que en la práctica, esta habitual e injustificada suspensión del expediente administrativo de recargo por parte del INSS, no tenga más que un efecto dilatorio en la resolución final del expediente sin ninguna otra consecuencia.

 

La legalmente declarada independencia y compatibilidad del recargo de prestaciones con cualquier otra responsabilidad, incluso penal, que pueda derivarse de la infracción[7] hace difícilmente justificable en un plano teórico la suspensión de los expedientes administrativos de recargo. Sin embargo, desde un óptica eminentemente práctica, no resulta difícil de entender el porqué el INSS suspende los expedientes de recargo de prestaciones mientras la empresa infractora discute el acta en vía administrativa y posteriormente ante la jurisdicción contencioso-administrativa. La razón práctica de esa suspensión se encuentra en el insuficiente contenido –en la inmensa mayoría de las ocasiones- del informe propuesta de la ITSS en que propone a la Entidad Gestora la incoación del expediente de recargo. El contenido de esos informes-propuesta que realizan los Inspectores de las Inspecciones Provinciales de Trabajo y Seguridad Social, resulta estar completamente condicionado por el “Criterio Técnico Interpretativo 7/1997”, de 30 de Junio de 1997, dictado por la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Y es que este Criterio Técnico, cuando en su apartado 7º explicita los datos que debe contener el informe propuesta de la ITSS al Director Provincial del INSS, en relación con la obligada descripción de los hechos y circunstancias concurrentes en el siniestro, específicamente establece que “…por simplificación, puede hacerse remisión expresa al acta de infracción levantada a consecuencia del siniestro y al informe emitido con motivo del mismo, pudiendo ampliarse el relato contenido en dichos documentos”.

 

En aplicación de ese Criterio Interpretativo de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se ha creado un modelo de informe propuesta en las Inspecciones Provinciales de Trabajo y Seguridad Social, que resulta ser completamente estereotipado, y cuya literalidad en todos y cada uno de los casos que he visto se contrae al siguiente texto: “Vista la exigencia de responsabilidad empresarial de acuerdo con las infracciones consignadas en el acta cuya copia auténtica se adjunta al presente informe, y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 7.8 de la Ley de 14 de noviembre de 1997, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE del 15 de noviembre de 1997), se interesa de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción al ordenamiento vigente en materia de Seguridad y Salud laboral, citada en el cuerpo del acta, y en consecuencia se imponga a la empresa el abono de un recargo del __% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo/enfermedad profesional, por aplicación del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social…”.

 

Esta íntegra remisión de los informes propuesta de la ITSS al contenido de las actas de infracción, genera en mi opinión, un no pequeño problema aplicativo en muchos expedientes de recargo, problema que habitualmente se salda con resoluciones administrativas del INSS que imponen el recargo de prestaciones a las empresas con un inexistente soporte fáctico. Al análisis de ese problema van encaminadas las siguientes líneas.

 

II.- Problemas que esas prácticas generan.

 

Ya se ha mencionado en el apartado anterior que la ITSS tiene facultad para instar del INSS la iniciación de un expediente de recargo. Así lo establece tanto el citado artículo 7.8 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, como el primer párrafo del artículo 27 del Real Decreto 928/98, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social[8].  Pero si ello indudablemente es así, no lo es menos que esa propuesta que la Inspección esta facultada para hacer, necesariamente deberá ajustarse a lo normado en el segundo párrafo del artículo 27 de ese Real Decreto 928/98. Este precepto, en relación con la actuación de la ITSS en ese sentido, señala que: “El informe-propuesta de dicha Inspección recogerá los hechos y circunstancias concurrentes, disposiciones infringidas, la causa concreta de las enumeradas en el artículo 123.1 del Texto Refundido citado que motive la propuesta y el porcentaje que considere procedente aplicar. Si se hubiese practicado acta de infracción y hubiese recaído resolución de la autoridad laboral sobre la misma, dicha resolución se aportará al expediente de iniciación. Si no se hubiese practicado previamente acta de infracción, en el informe-propuesta se justificará razonadamente tal circunstancia”.

 

La lectura de este precepto pone de manifiesto con absoluta claridad dos conclusiones concatenadas que resultan capitales para entender el problema al que seguidamente se aludirá, y resolverlo sin que se genere indefensión para la empresa supuestamente infractora de la normativa de prevención.

 

La primera conclusión es que el informe-propuesta de la Inspección de Trabajo y el acta de infracción que pueda haberse levantado constituyen dos documentos públicos claramente distintos. Así, según el tenor de la norma, el informe-propuesta deberá recoger los hechos y circunstancias concurrentes, las disposiciones infringidas, la causa concreta del artículo 123 TRLGSS para proponer el recargo, y el porcentaje propuesto. Adicionalmente al informe-propuesta que necesariamente debe tener el contenido que se acaba de relacionar, si se hubiese practicado acta de infracción y hubiese recaído Resolución de la autoridad laboral sobre la misma, esta se aportará al expediente de iniciación.

 

Avala además la afirmación de que acta de infracción e informe-propuesta de la Inspección son dos documentos distintos y con un valor jurídico independiente, el propio tenor literal de la Disposición adicional cuarta, apartado segundo de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En esa disposición adicional nítidamente se distingue entre uno y otro documento de la siguiente forma: “Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos a que se refieren los números 5, 6, 7,y 8 y 11 del artículo 7 de la presente Ley, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determine las normas procedimentales aplicables”.

 

El informe a que se refiere el artículo 7.8 de la Ley 42/1997 es precisamente el informe-propuesta de recargo de prestaciones, que como claramente especifica el precepto que se acaba de transcribir, tiene un carácter independiente del acta de infracción, encontrándose autónomamente (más allá del acta) dotado de presunción de certeza respecto de los hechos en él contenidos. Así pues, en consonancia con la obligación que establece el artículo 27 del R.D. 928/98, de 14 de mayo, de que el propio informe-propuesta contenga una relación de hechos por los cuales la Inspección de Trabajo propone el recargo, la disposición adicional cuarta, apartado segundo de la Ley 42/1997, otorga a los hechos vertidos en dicho informe-propuesta presunción de certeza de manera independiente a los que puedan haberse vertido en el acta de infracción, caso de haberse levantado esta.[9]

 

Esta presunción iuris tantum de veracidad de los hechos contenidos en este tipo de informes resultó ser en su día además una de las novedades de la Ley 42/1997, puesto que la legislación precedente[10] tan solo otorgaba expresamente dicha presunción de veracidad a los hechos reflejados en las actas de infracción, y nunca en los informes elaborados por la Inspección de Trabajo, lo que ocasionó multitud de pronunciamientos judiciales sobre el alcance de los hechos vertidos en los informes de inspección distintos del acta[11]. Precisamente por ello, en aras de la seguridad jurídica, y de un modo acorde con la presunción de veracidad que ahora la Ley les otorga, los informes-propuesta de la Inspección deben contener todos y cada uno de los requisitos que para ellos exige el artículo 27 del Real Decreto 928/98, de 14 de mayo. Es más, debieran exigirse para dichos informes los mismos requisitos que el artículo 14 de esa norma reglamentaria exige para el levantamiento de un acta de infracción.

 

La segunda conclusión que se desprende de la lectura del segundo párrafo del artículo 27 del R.D. 928/98, de 14 de mayo, es que bien puede iniciarse un expediente de recargo sin acta de infracción, cuando en el informe-propuesta se justifique razonadamente su inexistencia, pero lo que no puede haber es un expediente de recargo iniciado a instancias de la Inspección de Trabajo sin un informe-propuesta que lo justifique describiendo los hechos y circunstancias concurrentes, las disposiciones infringidas, y el resto de extremos que señala ese precepto. No parece que esta segunda conclusión se encuentre necesitada de mayores razonamientos, puesto que claramente se desprende del tenor del precepto, que establece como adicional el acompañamiento del acta de infracción –de existir- y como absolutamente imperativo el informe-propuesta con el contenido que detalla.

 

Pues bien, expresado todo lo anterior, el problema que genera la mecánica descrita en el primer apartado de este artículo se centra en que dado que a día de hoy las actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo, y las posteriores resoluciones administrativas que habitualmente las confirman, son discutidas en sede de jurisdicción contencioso-administrativa[12], y que es conocida la escasa celeridad de esta jurisdicción por el cúmulo de asuntos que se someten a ella, la sentencia que finalmente recaiga en esta jurisdicción puede dictarse años después del levantamiento del acta. Mientras tanto, la Entidad Gestora habrá mantenido –sin razón legal que lo sustente como ya se ha afirmado- el expediente de recargo suspendido en su tramitación a la espera de la firmeza del expediente sancionador. Si la propuesta de sanción contenida en el acta acaba siendo judicialmente confirmada, el expediente de recargo se reactivará y normalmente se confirmará también por la Entidad Gestora la propuesta en su día hecha por la Inspección de Trabajo, entre otras cosas por el importante peso que supone la previsión del artículo 42.5 del TRLISOS[13]. Hasta ahí sin problema. El problema surge porque, a diferencia de lo que sucede con la complicada naturaleza jurídica del recargo de prestaciones, lo que se discute en sede de jurisdicción contencioso-administrativa, que no es otra cosa que el acta de infracción y las resoluciones que la confirman total ó parcialmente, sí que es un expediente sancionador propiamente dicho. Y como tal expediente sancionador, le son de aplicación muchas de las garantías del derecho penal, haciendo que no sea en absoluto infrecuente que recaigan pronunciamientos estimatorios de las demandas por cuestiones formales relativas al acta tales como defectos en la descripción de los hechos que los hacen no encajar adecuadamente en el tipo imputado, ó defectos en la tipificación de la infracción específicamente mencionada en el acta. Tampoco es en absoluto infrecuente que en sede de jurisdicción contencioso-administrativa recaigan pronunciamientos que estimen la demanda por una caducidad del expediente administrativo sancionador[14], ó por una caducidad de la actividad investigadora previa al levantamiento del acta[15]. Y en relación con estos pronunciamientos estimatorios de la jurisdicción contencioso-administrativa es donde surge el problema que se comenta, dado que una estimación de la demanda por cualquiera de las cuestiones formales aludidas, que resulta ser el resultado más frecuente de estos pleitos, deja imprejuzgado el fondo del asunto. En esos casos, la sentencia contencioso-administrativa anula el acta y las resoluciones que la confirmaron pero no contiene un pronunciamiento en cuanto al fondo.

 

Es cierto que este tipo de pronunciamientos, y en un plano meramente teórico, no tendrían porqué privar a la empresa de un nuevo pronunciamiento judicial en cuanto al fondo, si la Autoridad Laboral que viera revocadas sus resoluciones diera traslado de esa circunstancia a la Inspección de Trabajo para que levantara nueva acta que finalmente pudiera ser discutida otra vez en sede jurisdiccional contencioso-administrativa, obteniendo un pronunciamiento en cuanto al fondo en un expediente sancionador que estuviera libre de los defectos formales que motivaron la anulación del primero. De hecho, específicamente se encuentra prevista en la norma dicha actuación para el caso de la caducidad declarada de un expediente sancionador, tanto en el artículo 7.5 del R.D. 928/98, de 14 de mayo, como en el artículo 92.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre[16].

 

Sin embargo, siendo ello así, la práctica demuestra que ó bien por impedirlo ya el instituto de la prescripción a la fecha en que recae la sentencia contencioso-administrativa, ó bien porque el pronunciamiento estimatorio nunca llega a la Inspección de Trabajo autora del acta, esta última no inicia nueva actividad investigadora previa tendente al levantamiento de una segunda acta.

 

Y si ello es así, cabría preguntarse cual debiera ser la actuación del INSS en el expediente de recargo que ha mantenido suspendido –años en ocasiones- a la espera de una resolución firme en el procedimiento sancionador, cuando al final tanto el acta como las resoluciones administrativas de la Autoridad Laboral que la confirmaron resulta anuladas en sede jurisdiccional, si bien no por razones de fondo. La situación que este tipo de sentencias dictadas en la jurisdicción contencioso-administrativa acaban provocando es básicamente la siguiente: Un expediente administrativo de recargo que cuenta exclusivamente con un informe-propuesta de Inspección huérfano de los requisitos que para el mismo específicamente establece el artículo 27 del R.D. 928/98, esto es, carente de cualquier descripción de los “…hechos y circunstancias concurrentes, y las disposiciones infringidas…”, hechos y circunstancias que fió, en aplicación del Criterio Técnico de Inspección 7/1997 antes citado, al contenido de un acta de infracción que finalmente ha resultado anulada.

 

No afirmo que la anulación por defectos formales del acta de infracción y de las resoluciones que la confirmaron por parte de la Jurisdicción contencioso-administrativa impida de una manera absoluta la imposición del recargo de prestaciones. Ni mucho menos. Lo que sí afirmo es que habiendo devenido en inexistente en términos jurídicos el acta de infracción y la Resolución de la Autoridad Laboral, el INSS necesariamente deberá analizar exclusivamente el contenido del informe-propuesta de la Inspección, para ver si ese contenido justifica la imposición del recargo de prestaciones. Y si ese contenido del informe-propuesta no justifica por sí solo los hechos y circunstancias concurrentes y las disposiciones infringidas, no podrá ignorar la Entidad Gestora que el único documento público en que dichos capitales extremos se encontraban contenidos (el acta de infracción) ha resultado anulada por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y que por tanto, la imposición de un recargo en esa situación se encuentra completamente desprovista de un soporte fáctico y jurídico que la justifique.

 

En esa situación, que como digo no tiene nada de infrecuente, la Entidad Gestora tendrá, a mi juicio, tan solo dos opciones. Ó bien ante el conocimiento de que el acta de infracción resultó anulada oficia a la Inspección de Trabajo solicitando el levantamiento de una nueva (si no lo impide la prescripción de la infracción), ó bien oficia a la Inspección de Trabajo en solicitud de un nuevo informe-propuesta que realmente contenga todos los requisitos –singularmente la descripción de los hechos- que para el mismo exige el artículo 27 del R.D. 928/98, de 14 de mayo, en lo que a la Inspección toca, y el artículo 7.2.d) de la Orden de 18.01.1996 en la que a la Entidad Gestora corresponde[17].

 

Lejos de hacer ninguna de las dos cosas, los profesionales comprobamos como la Entidad Gestora, en situaciones como las descritas, impone a la empresa un recargo de prestaciones en función de un informe-propuesta de Inspección vacío de contenido, y un acta de infracción anulada, a la que sin embargo le otorga el mismo valor que si hubiera resultado confirmada. Siempre podrá argumentarse de contrario que al fin y a la postre, la circunstancia de que los hechos en función de los cuales la Inspección propone el recargo se encuentren en otro documento (el acta), en lugar de donde debieran estar (el informe-propuesta) no tiene mayor trascendencia, puesto que al cabo resultaron constatados por el Inspector de Trabajo actuante. Sin embargo, ya se ha argumentado que acta de infracción e informe-propuesta de recargo son dos documentos públicos completamente distintos, y que el contenido mínimo que cada uno ha de tener se encuentra minuciosamente regulado en la norma también de un modo independiente[18]. No dejaría de resultar paradójico que en un expediente como es el de recargo de prestaciones, en que se imputa a una empresa una infracción –muchas veces muy sutil- de la normativa de prevención, se pasara por alto ó se obviara el que los requisitos mínimos impuestos por la norma para la válida imposición del recargo no se están cumpliendo.

 

Adicionalmente no cabe sino preguntarse porqué si al final la Entidad Gestora va a otorgar al acta “…cuya copia auténtica se adjunta…” al informe, valor aunque haya resultado anulada, no lo hace desde el primer día, sin esperar al resultado del procedimiento sancionador, evitando de ese modo una larga –en ocasiones larguísima- suspensión del expediente de recargo que en la mayoría de las ocasiones lo único que hace es influir negativamente en las expectativas de cobro del recargo por parte del trabajador, de llegar aquel a ser impuesto.[19]

 

III.- Conclusiones y valoración

La suspensión que opera el INSS en los expedientes de recargo de prestaciones hasta la resolución en firme del expediente sancionador, y habida cuenta de la conexión existente entre la infracción administrativa del empresario en materia de seguridad y salud en el trabajo y el recargo de prestaciones[20], podía entenderse que tuviera algún género de sentido antes de que la Disposición Adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, otorgara a los informes-propuesta de la Inspección de Trabajo presunción de certeza de un modo autónomo e independiente a las actas de infracción. Antes de esta norma, el único documento con valor probatorio privilegiado con el que podía contar el INSS para imponer el recargo de prestaciones era la propia acta de infracción, por lo que, razones de economía en la actuación administrativa, así como razones de prudencia, podían hacer aconsejable el que la Entidad Gestora paralizara el expediente de recargo a la espera de ver cual era el resultado final del expediente sancionador.

 

Sin embargo, desde que esa Disposición adicional cuarta de la LOITSS otorgara a los informes-propuesta de la Inspección de Trabajo ese mismo valor probatorio privilegiado, al dotarlos de presunción de certeza en relación con los hechos en ellos reseñados, no tiene ningún sentido que la Entidad Gestora siga suspendiendo los expedientes de recargo a la espera del resultado final del procedimiento sancionador. Sin embargo, esta última afirmación solo sería completamente veraz si se acompañara de la aseveración de que, para poder actuar así, la Entidad Gestora también tendría que exigir de la Inspección de Trabajo el estricto cumplimiento de los requisitos que el artículo 27 del R.D. 928/98, de 14 de mayo, impone para la confección de esos informes-propuesta, no consintiendo que estos últimos fíen su auténtica esencia al contenido de un acta de infracción. Esta práctica, perjudicial tanto para la empresa como para el trabajador accidentado, proviene con toda probabilidad del Criterio Técnico Interpretativo a que se ha hecho referencia. Criterio que, en beneficio de todos los intervinientes en los procedimientos de recargo convendría cambiar, puesto que no existiendo como no existe en puridad ninguna prejudicialidad, ni devolutiva ni no devolutiva, entre los órdenes jurisdiccional social y contencioso-administrativo en esta materia[21], si los informes-propuesta de la Inspección de Trabajo cumplieran todos y cada uno de los requisitos que les impone la norma, la Entidad Gestora podría dictar su resolución en el plazo de 135 días que al efecto tiene establecidos, y en su caso, la Jurisdicción Social pronunciarse después, con la celeridad que la caracteriza, sobre la Resolución dictada por el INSS. Ello no supondría además ningún género de interferencia ó contradicción con lo preceptuado en el artículo 42.5 del TRLISOS, ni la posterior sentencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo podría en modo alguno, y fuera cual fuera su fallo, alterar lo ya Juzgado en sede de jurisdicción social.[22]

 

 

 

 

 

 

[1] El artículo 7.8 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, establece dentro de las medidas que el inspector actuante puede adoptar una vez finalizada la actividad comprobatoria previa, el “Instar del órgano administrativo competente la declaración del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional causados por falta de medidas de seguridad e higiene”.

[2] Así lo exige el artículo 7.2.d) de la Orden de 18 de enero de 1996, que aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/1995, de 21 de Julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social.

[3] El citado artículo 3.2 del TRLISOS establece que: “En los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones”, por lo que literalmente tan solo ordena la paralización de los expedientes sancionadores –y el recargo no lo es- ante la existencia de un procedimiento penal. Incluso tras las SSTS de 17 de mayo de 2004 y 13 de febrero de 2008, que declararon la extralimitación que contenía el artículo 16.2 de la Orden de 18 de enero de 2006 en relación con el artículo 3.2 del TRLISOS, no hay razón legal alguna para suspender la tramitación de un expediente de recargo ni ante la existencia de un procedimiento penal.

[4] Entre otras muchísimas, las SSTS de 09 de febrero de 2006, 12 de febrero de 2007 y 12 de marzo de 2007 señalan que el plazo de prescripción aplicable es el plazo de cinco años previsto en el artículo 43.1 del TRLGSS.

[5]Como señalan las SSTSJ de Madrid de 11 abril de 2005, 28 de junio de 2004, 3 de mayo de 2004, la STSJ de Andalucía, Málaga de 05 de marzo de 2004, y la STSJ del País Vasco de 29 de abril de 2003.

[6]Las SSTS de 15 de septiembre de 2009 y 2 de octubre de 2008, en función de la naturaleza mixta del recargo, señalan que la imposición de esta medida al empresario infractor se encuentra sujeta a lo que establece el artículo 43.3. del TRLGSS, de tal manera que el proceso penal o el administrativo que pueda haberse iniciado como consecuencia de la infracción empresarial a las medidas de seguridad, suspenden el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo.

[7] Artículo 123.3 del TRLGSS.

[8] Este primer párrafo del artículo 27 del R.D. 928/98, de 14 de mayo, contiene una previsión muy parecida a la del artículo 7.8 de la Ley 42/1997, en cuanto establece que: “La Inspección de Trabajo y Seguridad social está legitimada para iniciar el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente, en aplicación del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que es compatible con la responsabilidad administrativa, penal ó civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción.

[9] Resulta lógica la previsión legal teniendo en cuenta que en determinadas materias, como por ejemplo los accidentes en el sector de la minería, la actividad investigadora previa al ejercicio de la potestad sancionadora no corresponde a la Inspección de Trabajo. También resulta lógica desde la óptica que algunas circunstancias, como por ejemplo la prescripción de la infracción pueden impedir a la Inspección el levantamiento de un acta, pero no, en virtud de los hechos constatados proponer la iniciación de un expediente de recargo.

[10] La Ley 39/1962, de 21 de Julio, sobre Ordenación de la Inspección de Trabajo, saldaba este tema en su artículo decimotercero, segundo, apartado c) con un escueto: “…Las actas tienen valor probatorio, salvo demostración en contrario”.

[11] Por todos, los pronunciamientos del orden contencioso-administrativo en SSTS de 15 de enero de 1990 y 12 de febrero de 1990, así como la STSJ de Andalucía, Sevilla de 6 mayo 1998 y la STSJ de Cataluña de 25 febrero de 2000.

[12] Aunque parece que la atribución de estos asuntos a la jurisdicción contencioso-administrativa se modificará cuando entre en vigor la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, según se desprende de la Exposición de Motivos, apartado III, y artículo 2, apartados n) y s) del Proyecto de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, publicado en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados de 25 de febrero de 2011.

[13] Precepto que establece, al igual que lo hiciera en su día el hoy derogado artículo 42.5 LPRL, que: “La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social”.

[14] En función del artículo 20.3 del R.D. 928/98, de 14 de mayo, en relación con el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en la interpretación que de dichos preceptos hizo la STS (Sala 3ª) de fecha 12 enero 2001, dictada en recurso de casación en interés de Ley, y por tanto vinculante para el resto de Tribunales de esta jurisdicción por mandato del artículo 100.7 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio.

[15] Caducidad que se producirá, conforme al artículo 8.2 del R.D. 928/98, de 14 de mayo, si las actuaciones comprobatorias se dilatan por espacio de más de nueve meses por causa no imputable al sujeto a inspección ó se interrumpen por más de tres meses.

[16] El primero de ellos prevé que: “La caducidad declarada de un expediente administrativo sancionador, no impide la iniciación de otro nuevo con identidad de sujeto, hechos y fundamentos, cuando la infracción denunciada no haya prescrito, y mediante la práctica de nueva acta de infracción”. Por su parte, el artículo 92.3 de la Ley 30/1992 también establece que: “La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de la prescripción”. En relación con este último precepto, la STS de 12 junio 2003 (Sala 3ª), también en recurso de casación en interés de ley fijó la siguiente doctrina legal: “La declaración de caducidad y archivo de actuaciones establecidas para procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras, artículo 44.2 de la Ley 30/1992, no extinguen la acción de la Administración para ejercitar las potestades aludidas en ese precepto, siéndoles plenamente aplicable el artículo 92.3 de la misma Ley”.

[17] Y es que, como ya se ha dicho, también el artículo 7.2.d) de la Orden de 18 de enero de 1996, que regula las actividades de instrucción que ha de realizar el INSS en este tipo de expedientes establece que: “En la instrucción del procedimiento se requerirán para la acreditación de los requisitos necesarios para la resolución de la petición los siguientes documentos e informes: …d) En las solicitudes de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene se requerirá de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el informe correspondiente sobre los hechos y circunstancias concurrentes, sobre la disposición infringida, y sobre la causa concreta, de las enumeradas en el número 1 del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que motive el aumento de la cuantía de las prestaciones y el porcentaje de éste que se considere procedente”.

[18] Más en concreto en el artículo 14 del R.D. 928/98, de 14 de mayo, para las actas de infracción, y en el artículo 27 de esa misma norma y en el artículo 7.2.d) de la Orden de 18 de enero de 1996 para los informes-propuesta.

[19] Puesto que en orden a su abono está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, y además no puede ser objeto de aseguramiento público ó privado, como expresamente declaran las SSTS de 16 de noviembre de 1993, 31 de enero de 1994, 7 de febrero de 1994, 23 de marzo de 1994, 22 de noviembre de 1994, y 2 de octubre de 2000.

[20] El Tribunal Constitucional, en STC 143/2000, de 29 de mayo, estableció con claridad la conexión jurídica entre la infracción administrativa y el recargo de prestaciones al razonar en su fundamento de derecho cuarto que el elemento determinante del recargo “…lo es a su vez del supuesto de hecho del tipo de la infracción administrativa, de tal forma que la resolución sobre la existencia de esta última, esta llamada a influir de modo inevitable en la resolución que en el ámbito distinto de las prestaciones del sistema público de la Seguridad Social haya de dictarse sobre el derecho del trabajador al recargo de sus prestaciones a costa del empresario infractor, si entre las resoluciones de los distintos organismos públicos competentes se mantiene la coherencia exigida en las SSTC 62/1984, de 21 de mayo y 158/1985, de 26 de noviembre”.

[21] Como de una manera muy didáctica explica la STSJ de Madrid de 29 de noviembre de 2004, que después resultó confirmada por el Tribunal Supremo en STS de 21 de noviembre de 2006, en la que además se critica abiertamente la pluralidad de vías jurisdiccionales para conocer de la sanción administrativa y del recargo de prestaciones.

[22] Puesto que como declaró la STS de 14 de abril de 2000, no ha lugar a incardinar como motivo de revisión en el artículo 510.1ª de la LEC, el documento en que se contiene una sentencia dictada por un Tribunal de lo Contencioso-Administrativo en la que declaró la nulidad de la sanción impuesta por falta de medidas de seguridad con posterioridad a la sentencia dictada por el Juez de lo Social que estimó el recargo con base a la inobservancia de tales medidas de seguridad, sencillamente porque aquella no existía en el momento en que se dictó esta otra, por lo que no pudo haber sido “recobrado” ó “retenido” el documento por fuerza mayor o por obra de una de las partes demandadas.