Glosa a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona de 19.11.2013, y algún apunte al hilo de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, y el Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, sobre gestión y control de la incapacidad temporal.

1 – Introducción y datos del caso.

En las últimas semanas ha sido muy comentada la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, de fecha 19 de noviembre de 2013, por la que el Magistrado autor de la misma, D. Joan Agustí Maragall, declara nulo el despido de una teleoperadora que habiendo sufrido un accidente de tráfico, inició un proceso de incapacidad temporal por contingencia profesional con el diagnóstico de “latigazo cervical”.

Diez días después del comienzo de ese proceso de incapacidad temporal, su empresa procedió a extinguir su contrato de trabajo mediante un despido disciplinario, por una supuesta disminución continuada y voluntaria del rendimiento. En la misma fecha del despido de la actora fueron despedidas también otras tres trabajadoras que se encontraban asimismo en situación de incapacidad temporal.

Otros dos datos del caso importantes de retener son: 1) que en el acto del juicio –y según relata el Magistrado – quedó claro que la única causa real de proceder al despido de la demandante ( y de las otras tres compañeras) fue su situación de baja médica, y la necesidad de sustituirlas a fin de garantizar la continuidad del servicio, y 2) que el proceso de incapacidad temporal de la actora no llegó a durar ni un mes (28 días).

Con solo esos escuetos datos de hecho, la sentencia comentada alcanza la conclusión de que el despido de la trabajadora es nulo, condenando a la empresa a su inmediata readmisión, así como al abono de una indemnización de 10.000 euros por el daño moral sufrido.

Con ese pronunciamiento de nulidad del despido, se resucitan de alguna manera las consecuencias que tenía la extinción del contrato de trabajo en situación de incapacidad temporal con carácter previo a la reforma laboral de 1994 (Ley 11/1994, de 19 de mayo), cuando el despido no era declarado procedente.

Dos son las líneas argumentales que llevan al Magistrado del Social nº 33 de Barcelona a alcanzar la conclusión de que el despido debe ser calificado de nulo. Veámoslas por separado, aunque prestaremos mayor atención en este pequeño comentario a la segunda de ellas.

 

 2 – Nulidad del despido por vulneración del artículo 24.1 CE al ser la imputación disciplinaria utilizada para despedir completamente ficticia.

            La primera de las razones por la que la sentencia comentada acaba declarando la nulidad del despido es por entender que un despido supuestamente disciplinario –o disciplinario solamente en las formas-, pero que realmente obedece (como explícitamente se reconoció en este caso) a la situación de incapacidad temporal del trabajador, vulnera el artículo 24.1 de la Constitución, por cuanto la causa formalmente alegada resulta ser ficticia, generando de ese modo indefensión al trabajador despedido.

Se razona por el Juzgador que en nuestro ordenamiento jurídico, conforme al sector mayoritario de la jurisprudencia, se había consagrado la figura del desistimiento unilateral indemnizado (el que se dio en llamar “despido exprés”), y ello de una manera más clara tras la entrada en vigor de la Ley 45/2002[1], que estableció la posibilidad del reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido incluso en la propia comunicación extintiva, facultando al empresario incluso para limitar los salarios de tramitación mediante su consignación judicial.

Sin embargo, considera la sentencia glosada que tras la reforma laboral operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, la exigencia de causalidad en los despidos ha quedado reforzada, por así establecerlo el Legislador en la propia exposición de motivos de esta norma, y por el hecho de la explícita supresión del despido exprés[2], que conforme al legislador no hacía sino generar inseguridad para el trabajador, limitando sus posibilidades de impugnación judicial del despido.

Así pues, entiende el Magistrado que sin ningún género de dudas en el marco jurídico laboral existente tras la Ley 3/2012, la exigencia de causa cierta en el despido disciplinario no es un requisito meramente formal, sino que es un requisito esencial para la validez de la extinción. Y apoya esa afirmación de que la causa es un requisito esencial, y no meramente adjetivo en tres pilares. En primer lugar en la ya citada supresión por la Ley 3/2012 del despido exprés. En segundo lugar en una interpretación y aplicación rigurosa del Convenio nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo. Entiende que este Convenio tiene plena aplicabilidad directa en el ordenamiento jurídico Español por imperativo del artículo 96.1 de la Constitución [3], teniendo un rango jerárquico que debe prevalecer frente la legalidad ordinaria establecida en el ordenamiento interno. Y así, cita cuatro preceptos del citado Convenio en apoyo de la interpretación que realiza, y nos dice que, conforme al artículo 4 del citado Convenio nº 158 de la OIT debe existir siempre una causa justificada para despedir o poner término a la relación laboral[4]. Por su parte, el artículo 7 de ese mismo Convenio preceptúa que el trabajador deberá tener la posibilidad de defenderse de los cargos formulados frente a él[5], al tiempo que deberá poder recurrir contra la decisión empresarial[6], recurso en el cual se deberá examinar y revisar la causa esgrimida para despedirle[7].

En tercer lugar, se nos dice que una recta interpretación y aplicación del artículo 35.1 de la Constitución ampara el derecho a no ser despedido si no existe justa causa. Y así, se nos recuerda que la Sentencia del Tribunal Constitucional 22/1981, de 2 de julio, [RTC\1981\22] ya estableció que en su vertiente individual, el derecho al trabajo se concreta en el “…derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, en el derecho a no ser despedido sin justa causa”.

En función de esos tres argumentos, concluye la sentencia comentada que existe una primera razón para declarar la nulidad del despido, basada en la ausencia de una causa real explicitada en la comunicación extintiva, ó dicho de otra manera, en la alegación de una causa ficticia para despedir, de tal modo que, constatada la indefensión para el trabajador al impedirle el conocimiento de la causa real del despido, no cabe apreciar la concurrencia de un mero defecto formal –que llevaría a la declaración de improcedencia- sino que debe apreciarse una lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, que conduce a la declaración de nulidad del despido que acaba efectuando al amparo del artículo 108.2 LRJS y 55.5 ET.

3.– Nulidad del despido por discriminatorio (vulneración del artículo 14 CE).

Ya en la introducción de este comentario se anunciaba que eran dos los motivos que habían llevado a la sentencia glosada a declarar la nulidad del despido. El primero de ellos ha sido sucintamente expuesto en el apartado anterior, pero es el segundo motivo que se comenta en este apartado, el que suscita un mayor interés en el autor de estas líneas. Y lo suscita por las posibilidades que abre de recuperar la nulidad del despido por razón de incapacidad temporal del trabajador, que habíamos descartado los laboralistas casi completamente desde la reforma laboral de 1994[8].

3.a) Motivos alegados por la demandante para tachar el despido de nulo.

Advierte el Magistrado en el Fundamento de Derecho cuarto de su sentencia que dos son las razones que la demandante esgrime como motivadoras de la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo mediante un despido formalmente disciplinario. En primer lugar su inmediata situación de baja médica, y en segundo lugar la posibilidad de limitaciones de carácter permanente que pudieran quedarle como secuelas del accidente sufrido. En el primer apartado de este comentario se han destacado como datos fácticos a retener, el hecho de que la trabajadora fue despedida cuando se encontraba en incapacidad temporal tan solo diez días; que el diagnóstico de la baja fue el de “latigazo cervical”; y por último que la baja médica, el proceso de I.T., no se prolongó siquiera un mes, por lo que se encontraba concluido a la fecha de la celebración de la vista oral del procedimiento de despido.

En función de lo anterior, y dado que por una parte fue explícitamente reconocido por la empresa que el despido obedecía a la situación de incapacidad temporal de la trabajadora, y que por otra parte no quedó acreditado que la empresa, en los diez días que mediaron entre el accidente de la trabajadora y su despido, tuviera conocimiento del diagnóstico inicial ni de las posibles secuelas del mismo, la sentencia descarta la posibilidad de futuras secuelas permanentes como motivación empresarial para el despido, centrando sus razonamientos sobre la licitud o ilicitud de la extinción del contrato de trabajo en la mera existencia de la situación de incapacidad temporal como razón suficiente para calificar el despido de nulo.

3.b) Declaración de nulidad por el mero hecho del despido sin causa ó con causa ficticia durante la incapacidad temporal.

Y así, descartado que en el caso concreto sometido a enjuiciamiento se encuentre la motivación empresarial de que en el trabajador pudieran quedar secuelas permanentes, se nos recuerda en primer lugar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la calificación jurídica que ha de darse a un despido por el mero hecho de que el trabajador se encuentre en situación de I.T.

Y es verdad que han sido bastantes las Sentencias del Tribunal Supremo que han enjuiciado la correcta calificación jurídica que ha de otorgarse a un despido en el que la causa formalmente alegada por el empresario no se corresponde con la razón real de despedir al trabajador, siendo esta última la situación de I.T. o de enfermedad del trabajador durante un periodo más o menos prolongado.

Entre las sentencias del Tribunal Supremo que han tratado esta cuestión se encuentran la STS de 29.01.2001 [RJ 2001\2069], la STS de 12.07.2004 [RJ 2004\7075], la STS de 23.05.2005 [RJ\2005\9656], la STS de 11.12.2007 [RJ\2008\2884], y la STS de 27.01.2009 [RJ\2009\1048], sentencia esta última que viene a resumir la doctrina contenida en las precedentes. En todas las sentencias citadas, el Tribunal Supremo ha dado una solución uniforme a la cuestión planteada, en el sentido de calificar siempre como improcedente, y no como nulo, el despido del trabajador motivado por su situación de enfermedad, y ello al considerar que esos despidos, aunque fraudulentos y por tanto improcedentes, no tienen cabida dentro de ninguno de los concretos supuestos de nulidad que enumeran los apartados a), b) y c) del artículo 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por otro lado, esas sentencias también han considerado uniformemente que la nulidad del despido por el mero hecho de la situación de incapacidad temporal no podía encontrar justificación en el enunciado general del citado artículo 108.2 de la LRJS[9].

En esencia dos han sido los conceptos sobre los que han pivotado los argumentos del Tribunal Supremo para descartar la nulidad del despido por razón de incapacidad temporal. En primer lugar lo que debe entenderse por discriminación, y en segundo lugar lo que debe entenderse por discapacidad.

En relación con la discriminación proscrita constitucionalmente, y de la que el artículo 108.2 LRJS hace derivar la nulidad del despido, el criterio consolidado del Tribunal Supremo ha sido que “…la enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable para la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses. Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo… pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad…”. Es decir, conforme al criterio actualmente existente del Tribunal Supremo, el simple hecho de estar enfermo, faltar al trabajo por ello, y que en función de esa circunstancia a la empresa le resulte económicamente conveniente extinguir el contrato de trabajo mediando indemnización, determina la improcedencia del despido, pero nunca su nulidad.

Ahora bien, en la misma STS de 29.01.2001 -parcialmente transcrita en el párrafo precedente-, el propio Tribunal advierte que la solución que da al caso proviene de no apreciar la existencia de minusvalía (discapacidad actualmente) alguna en el actor, y por tanto de la inaplicabilidad de la garantía del artículo 4.2.c).2º del ET[10]. La solución parece que podría haber sido distinta en el caso enjuiciado por el Tribunal Supremo de haber concurrido la condición de minusválido o discapacitado en el demandante.

Ya hemos visto que tampoco concurría esta condición de discapacitado en el caso de la sentencia comentada del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, no obstante lo cual, el magistrado alcanza la conclusión de que el despido ha de ser calificado de nulo. Y ello porque entiende –con apartamiento razonado de la doctrina del Tribunal Supremo- que el despido que tiene como única causa la situación de incapacidad temporal del trabajador tiene carácter discriminatorio, y por tanto lesiona el derecho fundamental consagrado en el artículo 14 de la Constitución, y ello aunque no concurra en el trabajador minusvalía o discapacidad que sea predicable con carácter permanente. Las razones en las que fundamenta el fallo el magistrado en este punto son las siguientes:

• El artículo 6.1 del ya citado Convenio 158 de la OIT establece que “…la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación del trabajo”, siendo esta una regla establecida con una finalidad claramente anti-discriminatoria. Y la extinción del contrato de trabajo por razón exclusivamente de enfermedad contravendría frontalmente el citado precepto.

 

• No es admisible, a juicio de la sentencia comentada una justificación meramente economicista o productivista para descartar la intencionalidad discriminatoria, al tiempo que atender esa justificación supone desconocer el carácter prevalente del derecho fundamental a la igualdad y a la prohibición de discriminación (artículo 14 CE) respecto a la defensa de la productividad de las empresas (artículo 38 CE).  Una justificación meramente economicista del despido por razón de incapacidad temporal supondría siempre una discriminación indirecta, puesto que impactaría negativamente en el colectivo de trabajadores enfermos o más propensos a la enfermedad, y en todo caso, en aquellos que, eventualmente, estén en situación de incapacidad temporal.

 

• La rígida separación existente entre los conceptos de “mera enfermedad” y de “discapacidad”, ha sido difuminada notablemente desde la STJUE de 11.04.2013[11] , ampliándola a determinadas situaciones de incapacidad temporal. Y esa separación existente entre los conceptos de “enfermedad” y “discapacidad” es la que venía fundamentando en segundo lugar la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en la STS de 21.01.2001 y posteriores que antes se han citado.

 

Y es que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, no existía discriminación contraria al artículo 14 CE si no se daba un específico elemento segregacionista que permitiera apreciar tal discriminación. Y ese específico elemento segregacionista nunca podía constituirlo la mera enfermedad, que se encontraba rígidamente separada del concepto de discapacidad.

3.c) Incidencia en la cuestión de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, y del Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, sobre gestión y control de la I.T. los primeros 365 días.

En la materia tratada por la sentencia que se comenta, tiene, a mi juicio, una gran incidencia la Ley 26/2011, de 1 de agosto[12]. Se trata, como su propia rúbrica indica, de una ley transversal que adapta diversas normas nacionales a las prevenciones de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13.12.2006, y que fue ratificado por España el 21.04.2008, pasando a formar parte desde ese momento de nuestro ordenamiento interno[13].

En ese proceso de adaptación normativa, se modifican diversas normas nacionales de muy diversa índole, tales como la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad; la Ley 49/2007, de 26 de diciembre, sobre el Régimen de Infracciones y Sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad; el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Sobre infracciones y sanciones en el orden social; la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y transplante de órganos; la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad; la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado público, y hasta la Ley 49/1960, de 21 de Julio sobre Propiedad Horizontal, y todo ello en consonancia con la aludida finalidad de adaptación de nuestro ordenamiento jurídico a la citada Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Sin embargo, al hilo del objeto de la sentencia comentada, son de destacar solamente dos modificaciones llevadas a cabo por la Ley 26/2011, de 1 de agosto, en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

Más en concreto, la primera novedad destacable es la modificación del concepto de persona con discapacidad contenido en el artículo 1.2 de la Ley 51/2003. Y es que, con anterioridad a la modificación llevada a cabo por la Ley 26/2011, de 1 de agosto, la redacción de este precepto identificaba plenamente el concepto de persona con discapacidad con el reconocimiento por el órgano administrativo correspondiente de un grado de minusvalía igual ó superior al 33%, ó con el hecho de tener reconocida una pensión de incapacidad permanente[14]. No obstante lo anterior, la modificación llevada a cabo por la Ley 26/2011, de 1 de agosto, flexibiliza en buena medida el concepto de persona con discapacidad, puesto que la definición de esa situación de discapacidad se realiza de principio en el nuevo redactado de la Ley al margen de la existencia de un previo reconocimiento administrativo de un grado de discapacidad igual ó superior al 33% ó del hecho de tener reconocida una pensión de incapacidad permanente, sin perjuicio claro esta, de que aquella persona en la que se den cualquiera de esas dos circunstancias sea automáticamente considerada persona con discapacidad[15].

Así, conforme al nuevo concepto legal de persona con discapacidad, será suficiente para ser considerado como tal, con la concurrencia en el individuo de deficiencias físicas, mentales, intelectuales ó sensoriales que puedan impedir la participación plena en la sociedad en igualdad de condiciones con los demás. Llama especialmente la atención de la definición legal que esas deficiencias que pudiendo impedir la participación del individuo en la sociedad en igualdad de condiciones con los demás, y por tanto otorgarle la consideración de persona con discapacidad, no tienen porqué ser necesariamente deficiencias permanentes, sino simplemente deficiencias “­a largo plazo”, concepto que por su ambigüedad en la delimitación temporal de lo que es largo ó corto plazo, a buen seguro dará muchas posibilidades de interpretación y argumentación a los profesionales.

Pero es que además, y abundando en esa innecesariedad de que la deficiencia que pueda generar la discapacidad sea permanente, específicamente se habla en la norma, a la hora de explicitar el ámbito aplicativo de las medidas de defensa, arbitraje y judiciales contempladas en la propia Ley 51/2003, que aquellas medidas serán de aplicación “con independencia de la existencia de reconocimiento oficial de la situación de discapacidad o de su transitoriedad”. Así pues, ni la inexistencia de reconocimiento oficial de la discapacidad, ni la transitoriedad del reconocimiento oficial efectuado podrán ser obstáculo para la aplicación del régimen específico de protección que la Ley otorga a las personas con discapacidad.

Ello abre a mi juicio un enorme campo de posibilidades de aplicación del especial régimen tuitivo otorgado a las personas con discapacidad a determinados trabajadores que, aún no teniendo reconocida administrativamente una discapacidad, pudieran encontrarse en situaciones que, aún transitorias ó de incierta ó muy lenta evolución médica, presenten deficiencias físicas o de otro orden que les impidan su participación plena en la sociedad en igualdad de condiciones que los demás. Todo será cuestión de, por una parte una cumplida prueba que acredite la deficiencia padecida por el trabajador, y por otra, de la interpretación que judicialmente se vaya realizando del significado de ese “largo plazo” que la deficiencia legalmente ha de presentar para poder considerar al individuo como persona con discapacidad.

Esta cuestión parece adquirir una mayor trascendencia a la luz de la segunda novedad a destacar en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, como consecuencia de las modificaciones llevadas a cabo por la Ley 26/2011, de 1 de agosto. Esa novedad es la nueva redacción dada al primer apartado de su artículo 20, rubricado “Criterios especiales sobre la prueba de hechos relevantes”. La anterior redacción del precepto[16] permitía al órgano jurisdiccional invertir la carga de la prueba cuando apreciara graves indicios de discriminación, de tal manera que podría exigir al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable de la medida adoptada y de su proporcionalidad. Sin embargo, como se desprendía de la literalidad del precepto ahora reformado, los indicios de discriminación tenían que ser graves, y aún siendo apreciados así, era una potestad del órgano judicial el exigir ó no del demandado la justificación de la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas sobre las que se apreciaban esos graves indicios de discriminación por razón de discapacidad. Sin embargo, la nueva redacción de ese artículo 20.1 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre[17], por un lado deja de exigir la gravedad en los indicios de discriminación por razón de discapacidad alegados por la parte actora, pasando a exigir simplemente que sean indicios ­fundados de discriminación, para a partir de ahí, realizar una inversión de la carga de la prueba que ya no se configura como potestativa para el órgano judicial, sino que una vez apreciados por este esos indicios fundados de discriminación, siempre corresponderá a la parte demandada la aportación de esa justificación objetiva y razonable –que con el nuevo redactado habrá de probar suficientemente- sobre las medidas adoptadas y su proporcionalidad. La nueva redacción extiende la regla sobre la prueba no solo a las medidas adoptadas por el presunto discriminador, sino también a sus conductas, aunque pudieran no haberse materializado en una medida concreta. Estos nuevos criterios especiales sobre la prueba se extenderán, al igual que antes[18], a todas las jurisdicciones con excepción de la penal y la contencioso-administrativa cuando de expedientes sancionadores se trate, por lo que serán –son ya- de directa aplicación en nuestra Jurisdicción Social[19].

Pues bien, aunque la sentencia comentada no cita la modificación realizada por la Ley 26/2011, en el concepto de persona con discapacidad que se acaba de comentar, entiendo que adicionalmente a los –a mi juicio- acertadísimos razonamientos hechos por el magistrado, cabría añadir el ya expuesto, dado que en modo alguno –a la vista de la modificación legal efectuada- es exigible una declaración oficial de discapacidad en el trabajador para otorgarle la protección que la Ley 51/2003 otorga a los discapacitados en todos los ámbitos, incluido el social y del trabajo. El concepto de discapacidad, tras la Ley 26/2011, se encuentra más cerca que nunca del concepto de enfermedad, a los efectos de poder apreciar un trato discriminatorio por el mero hecho de estar enfermo durante un tiempo más o menos prolongado.

A ello cabría añadir, como pista adicional para los profesionales y los Jueces que hayan de decidir sobre planteamientos de este corte, la recentísima modificación llevada a cabo por el Real Decreto 625/2014, de 18 de Julio[20]. A partir de la entrada en vigor de esta norma el próximo 01.09.2014, las empresas podrán conocer desde el mismo comienzo de un proceso de incapacidad temporal por un trabajador, la duración orientativa de la baja en cualquiera de los cuatro tramos que el Real Decreto fija[21], duración orientativa que se basará en el diagnóstico, ocupación y edad del trabajador enfermo ó accidentado.

Y así, probablemente no será argumentable con facilidad la existencia de una discriminación por razón de enfermedad en un despido realizado en una baja de los dos o tres primeros tramos temporales que la norma prevé, pero no así en aquellos casos en que desde el mismo inicio de la Incapacidad Temporal, la empresa conoce que la patología que padece el trabajador le mantendrá apartado de su puesto de trabajo un mínimo de 61 días naturales. Este último supuesto será el terreno abonado para razonar, junto con la sentencia comentada, que un despido en esas circunstancias debe ser calificado como nulo salvo que existan probadas razones para declarar su procedencia.

 

 

 

 

 

[1] Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de desempleo y mejora de la ocupabilidad [RCL\2002\2901].

[2] El preámbulo de la norma afirmaba que: “El despido exprés crea inseguridad a los trabajadores, puesto que las decisiones empresariales se adoptan probablemente muchas veces sobre la base de un mero cálculo económico basado en la antigüedad del trabajador, y por tanto, en el coste del despido, con independencia de otros aspectos relativos a la disciplina, la productividad o la necesidad de los servicios prestado por el trabajador, limitando, además, sus posibilidades de impugnación judicial, salvo que concurran conductas discriminatorias o contrarias a los derechos fundamentales…”

[3] Conforme al cual: “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”.

[4] Artículo 4: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada, relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la Empresa, establecimiento o servicio”.

[5] Artículo 7: “No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”.

[6] El artículo 8.1 del Convenio 158 OIT establece que: “El trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo tendrá derecho a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal de trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro”.

[7] Así, conforme al artículo 9.1 del Convenio: “Los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio estarán facultados para examinar las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada”.

[8] Como es conocido, la Ley 11/1994, de 19 de mayo [RCL\1994\1422], modificó el texto del artículo 55 ET y del artículo 108 de la entonces Ley de Procedimiento Laboral (R.D. Legislativos 1 y 2/1995, respectivamente), para hacer desaparecer como supuesto explícito de la declaración de nulidad, la situación de suspensión temporal del contrato por razón de incapacidad temporal.

 

[9] Conforme al Art. 108.2 LRJS: “Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertados públicas del trabajador”. A partir de ese enunciado general, el artículo 108.2 después desgrana en sus apartados a), b) y c) otros supuestos concretos en los que la calificación del despido debe ser la nulidad. Así, continúa el precepto: “Será también nulo el despido en los siguientes supuestos…”.

[10] Afirma textualmente la STS de 29.01.2001 [RJ\2001\2069] que: “Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2..c)2º del Estatuto de los Trabajadores, porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los periodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador”.

[11] [JCE\2013\922].

[12] [RCL\2011\1517].

[13] Conforme al artículo 96.2 CE ya citado.

[14] La redacción previa del artículo 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, tenía el siguiente tenor literal: “ A los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de minusvalía igual o superior al 33 por 100. En todo caso, se considerarán afectados por una minusvalía en grado igual o superior al 33 por 100 los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad. La acreditación del grado de minusvalía se realizará en los términos establecidos reglamentariamente y tendrá validez en todo el territorio nacional”.

[15] Desde el 03.08.2011 en que entró en vigor la Ley 26/2011, de 1 de agosto, el artículo 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, tiene el siguiente tenor literal: “Son personas con discapacidad aquellas que presenten deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás. Las medidas de defensa, de arbitraje y de carácter judicial, contempladas en esta Ley serán de aplicación a las personas con discapacidad, con independencia de la existencia de reconocimiento oficial de la situación de discapacidad o de su transitoriedad. En todo caso, las Administraciones públicas velarán por evitar cualquier forma de discriminación que afecte o pueda afectar a las personas con discapacidad. Ello no obstante, a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual ó superior al 33 por ciento. En todo caso, se considerarán que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta ó gran invalidez, y a los pensionistas de clase pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad. La acreditación del grado de discapacidad se realizará en los términos establecidos reglamentariamente y tendrá validez en todo el territorio nacional”.

 

[16] Antes de la modificación, la literalidad del artículo 20.1 era la siguiente: “En aquellos procesos jurisdiccionales en los que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de graves indicios de discriminación directa o indirecta por razón de discapacidad, el juez o tribunal, tras la apreciación de los mismos, teniendo presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio y el principio procesal de igualdad de partes, podrá exigir al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”.

[17] Desde el 03.08.2011 el precepto reza: “En aquellos procesos jurisdiccionales en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de discapacidad, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la conducta y de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Cuando en el proceso jurisdiccional se haya suscitado una cuestión de discriminación por razón de discapacidad, el Juez o Tribunal, a instancia de parte, podrá recabar informe o dictamen de los organismos públicos competentes”.

[18] Por así establecerlo el artículo 20.2 de esa Ley 51/2003, de 2 de diciembre.

[19] Aunque es cierto que en el artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (vigente al tiempo de la publicación de la Ley 26/2011 en agosto de aquel año), aplicable en virtud del artículo 181 del mismo cuerpo legal a aquellos procesos en que se alegara un trato discriminatorio, contenía ya una prevención parecida en cuanto a la carga probatoria, no extendía –como ahora- la posibilidad de solicitar prueba suficiente en relación con las presuntas conductas discriminatorias, sino solo sobre las medidas en que aquellas pudieran haberse traducido.

[20] Publicado en el BOE de 21.07.2014, y por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos de incapacidad temporal en los primeros 365 días de su duración.

[21] A saber: a) Procesos de duración estimada inferior a 5 días; b) Procesos de duración estimada de entre 5 y 30 días; c) Procesos de duración estimada entres 31 y 60 días y d) Procesos de duración estimada superior a 61 días naturales.